Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  №53

 

Гр.Варна, 11.03.2016 г.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение в публичното съдебно заседание на шестнадесети февруари през двехиляди и шестнадесета година в състав:

 

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ:  РАДОСЛАВ СЛАВОВ 

                                                                       ЧЛЕНОВЕ: ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

                                                                                           ДАРИНА МАРКОВА     

 

           При участието на секретаря Д.Ч.   

           Като разгледа докладваното от  съдията Дарина Маркова в.търг.дело № 753 по описа за 2015 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, образувано по жалба на „Първа Инвестиционна Банка” АД със седалище гр.София срещу решение № 81 от 13.08.2015г. по търг.дело № 256/14г. по описа на Силистренски ОС, в частта му, с която е отхвърлен предявения от банката срещу Г.С.Р. *** иск за установяване на съществуване на вземания на банката за сумата 727 340лв., представляваща главница, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на заявлението по чл.417 от ГПК – 07.05.2014г. до окончателното изплащане на дълга, произтичащо от запис на заповед от 26.07.2011г. с падеж на предявяване в срок до 20.01.2014г.

В жалбата се твърди че обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, обосновано е грешно и е неправилно.

Оспорва извода на първоинстанционния съд, че банката не е направила изрично заявление по смисъла на чл.193 ал.2 от ГПК, както и че това не е направено в процесуалния срок. Твърди че цялото производство по чл.422 от ГПК се основава на представения запис на заповед, както и че изрично в допълнителната искова молба е поискала да бъде приобщен оригиналът на записа на заповед за да се ползва от него. Твърди че в допълнителната искова молба е изложила твърдения за наличие на каузално правоотношение, както и е направено искане за прилагане по делото на заповедното производство, по което се намира оригинала на записа на заповед за да се ползва от него. Сочи че в съдебно заседание процесуалният представител на насрещната страна не е поискал ангажиране на доказателства по направеното от него оспорване на записа на заповед.

Оспорва извода на съда, че щом банката е приела заместването в дълг на Г.Р. от „Садимекс” ООД, то тя не следва да отговаря за изпълнение на задължението. Твърди че са налице две правоотношения между страните от една страна освобождаване на Г.Р. като длъжник по кредитното правоотношение и от друга страна авалиране на записа на заповед от нея, с което тя поема задължение да отговоря за погасяване на задължението по кредита. Излага че мотива за сключване на споразумението за заместване в дълг е било желанието на Р. да бъде изключена от централния кредитен регистър в качеството и на кредитополучател. Твърди че с авалирането на издадения от новия длъжник запис на заповед от Р. е била ангажирана нейната отговорност за изпълнение на задължението по договора за кредит.

Моли съда да отмени решението на първоинстанциониня съд и да постанови друго, с което предявения срещу Г.С.Р. иск да бъде уважен, като бъде установено съществуването на задължение на Р. по запис на заповед от 26.07.2011г., ведно с лихви. Претендира разноски в заповедното и в исковото производство. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и моли съда да я уважи, като претендира направените по делото разноски.

Въззиваемата страна Г.С.Р. ***, в депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК отговор, изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Възразява, че жалбата е подадена след изтичане на двуседмичния срок за обжалване. Твърди, че въззивникът не е отговорил изрично дали желае да се ползва от оспорения от нея документ, волеизявление изискуемо по чл.193 ал.2 от ГПК. Сочи че банката е направила възражение срещу исканата от нея проверка на документа, без това възражение да съдържа искане да се ползва от записа на заповед. Твърди че съобразно правилата на ГПК съдът с решението си е изключил оспорения документ от доказателствения материал. Моли въззивния съд прекрати производството по жалбата като просрочена, а в случай че приеме същата за своевременна да потвърди обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалните си представители, оспорва жалбата и моли съда да потвърди първоинстанционното решение.

Въззивният съд, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и поотделно, и съобразно предметните предели на въззивното производство, приема за установено следното:

Предявен е установителен иск след заповедно производство от „Първа Инвестиционна Банка” АД  срещу С.Р.И. и Г.С.Р., с който да се приеме за установено в отношенията между страните, съществуването на вземане в полза на банката от И. и Р. за сумата 727 340лв по запис на заповед от 26.07.2011г. с падеж на предявяване в срок до 20.01.2014г., за което вземане има издадена заповед за незабавно изпълнение по чл.417 от ГПК по ч.гр.дело № 809/14г. по описа на Районен съд – Силистра. Предмет на въззивно обжалване е решението само в частта му за вземането на банката срещу Г. С. Р., тъй като решението в частта му по иска срещу С.Р.И. е влязло в сила.

Като доказателство по делото е представен запис на заповед от 26.07.2011г. за сумата 727 340лв. с падеж на предявяване в срок до 20.01.2014г., издаден от „Садимекс” ООД и авалиран от С.Р.И. и Г.С.Р.. Записът на заповед не е предявен на издателя, обстоятелство, изрично заявено от банката в исковата молба. Като доказателство по делото е представена нотариална покана до въззивницата – авалист Р., връчена и съобразно отбелязванията на нотариуса по реда на чл.47 ал.1 от ГПК.

По абсолютното възражение на въззивницата Р., че не е подписала записа на заповед въззивният съд намира следното:

От заключението на приетата от въззивната инстанция съдебно-графологична експертиза, обективно и компетентно дадена и кредитирана от съда изцяло, съдът приема за установено, че подписът за авалист от името на Г.С.Р. е положен от нея. Действително в заключението на вещото лице липсва категоричност че ръкописният буквен текст е изпълнен от Р.. Независимо от това с оглед разпоредбата на чл.180 от ГПК записът на заповед, който в частта си относно поетия авал има характер на частен диспозитивен документ, се ползва с формална доказателствена сила и съставлява доказателство, че изявлението, което се съдържа в него, е направено от лицето, подписало документа. А автентичността на подписа на Р. е категорично установена  от експерта. Хипотезата в която пълните имена на Р. не са изпълнени от нея би довело до нищожност на нотариалното удостоверяване с оглед разпоредбите на чл.576 от ГПК. Но за действителността на записа на заповед няма изискване за нотариална заверка на подписа.

Поради което съдът намира оспорването на автентичността на подписа на Г.С.Р. като авалист в записа на заповед от 26.07.2011г. за недоказано.

Записът на заповед, авалиран от въззиваемата Р., е редовен от външна страна и съдържа изискуемите в чл.535 от ТЗ реквизити.

Възражението на въззиваемата Р., че вземането по записа на заповед е неизскуемо, тъй като не е извършено предявяване на издателя му, въззивният съд намира за основателно. Независимо от смесването в отговора на исковата молба на различни разпоредби на ТЗ свързани с предявяването на записа на заповед и извършването на протест, въззивният съд намира, че в т.3 от отговора на исковата молба от ответницата Р. е направено в срок възражение че записът на заповед не е предявен на издателя му, поради което и въззивният съд дължи произнасяне по него. Обстоятелството, че записът на заповед е предявен само на авалистите и не е предявен на издателя е признато от ищеца в исковата молба.

По въпроса относно възможността да настъпи изискуемост на задължението на авалиста, при непредявяване записа на заповед с падеж на предявяване на издателя е налице задължителна за съдилищата съдебна практика, постановена по реда на чл.274 ал.3 от ГПК – определение № 45 от 13.01.2014г. по ч.търг.дело № 2880/13г., І т.о. на ВКС, ТК. Предявяването на записа на заповед с падеж на предявяване има за цел да установи падежа на задължението, а не да осигури съдействието на кредитора за изпълнението на задължението на длъжника, поставяйки го в забава. Предявяването на записа на заповед на издателя, без значение срещу кого кредиторът ще предприеме принудително изпълнение – срещу издателя, срещу издателя и авалистите съвместно, или само срещу авалиста, е условие за настъпване на изискуемостта на вземането спрямо всеки от солидарните длъжници – издател и авалисти. Авалистът отговаря както длъжника, считано от момента на изскуемост на задължението, противопоставим на длъжника, а това е момента на предявяване на менителничния ефект за плащане на длъжника. Предявяването на записа на заповед с падеж на предявяване за плащане на длъжника е необходимо условие за възникване на изискуемостта на задължението на авалиста, а предявяването на ефекта на авалиста обуславя единствено отговорността на авалиста за забава в изпълнението, считано от този момент.

По делото е налице изявление на кредитора, че записът на заповед от 26.07.2011г. с падеж на предявяване не е предявен на издателя му – „Савимекс” ООД, поради което и вземането на кредитора основано на менителничния ефект срещу авалиста Р. не е изискуемо. С оглед на изложеното предявеният срещу авалиста Р. иск за установяване на съществуване на вземането по записа на заповед е недоказан и неоснователен и следва да бъде отхвърлен.

Предвид съвпадането на крайния извод на въззивния съд с този на първоинстанционния съд, макар и по различни мотиви, решението в обжалваната му част следва да бъде потвърдено.

На основание чл.78 ал.3 от ГПК и направеното искане в полза на въззиваемата страна следва да бъдат присъдени направените по делото пред въззивна инстанция разноски в размер на сумата 8 350лв., представляваща възнаграждение за вещо лице и адвокатско възнаграждение.

Водим от горното, съдът

 

Р    Е    Ш    И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 81 от 13.08.2015г. по търг.дело № 256/14г. по описа на Силистренски ОС, търговско отделение в частта му, с която е отхвърлен предявения от „Първа Инвестиционна Банка” АД със седалище гр.София срещу Г.С.Р. *** иск за установяване на съществуване на вземане на банката за сумата 727 340лв., представляваща главница, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на заявлението по чл.417 от ГПК – 07.05.2014г. до окончателното изплащане на дълга, произтичащо от запис на заповед от 26.07.2011г. с падеж на предявяване в срок до 20.01.2014г.

ОСЪЖДА „Първа Инвестиционна Банка” АД със седалище гр.София, адрес на управление гр.София, бул.”Драган Цанков” 37, ЕИК 831094393, да заплати на Г.С.Р. ***, ЕГН ********** сумата 8 350лв. /осем хиляди триста и петдесет лева/, представляваща направени пред въззивна инстанция разноски.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ при условията на чл.280 ал.1 от ГПК в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: