ОПРЕДЕЛЕНИЕ

2                                           03.1.2014 год.                                Град Варна

Апелативен съд                                                           Търговско отделение

На 03-и януари                                                                        Година 2014год.

В    закрито заседание в следния състав:

                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: З*З*   

                                            ЧЛЕНОВЕ: Р* С*    

                                                                  К. Г*                                                                                                                            

Като разгледа докладваното от Р.С* ч. т.дело № 775 по описа за 2013 година. и за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е образувано по частна жалба на Н* И* БГ ЕООД с.Близнаци, Област Варна, представлявано от А* В* К*, чрез адв.Д.П. ***,  срещу определение № 4195/10.10.2013год.  по т.д.№ 1518/2013г. на ВОС, с което е прекратено производството по делото по предявения иск с правно основание чл.92 ЗЗД. Излага доводи за неправилност на постановения съдебен акт, по изложени съображения.

 Моли определението да бъде отменено и делото върнато за продължаване на съдопроизводствените действия по иска.

Частната жалба е подадена в срок, от лице с правен интерес от обжалване на определението на окръжния съд, като неизгодно за него и е редовна. При разглеждането й по същество, съдът съобрази следното:

Производството е образувано по искова молба на Н*И* БГ ЕООД с.Близнаци, Област Варна, представлявано от А* В* К*, чрез адв.Д.П. ***,  срещу „С* И*”ЕООД гр.Варна, в която се съдържат следните претенции:

-За осъждане на ответника да заплати сумата от 33 420,60лв., дължима представляваща извършено плащане за доставяне на материали на строителния обект и неизпълнение на задължението на ответника за доставянето им.

-За заплащане на неустойка в размер на 0,2% от забавените СМР-сумата от 19 523,80лв. /10% общо/.

Съдът е оставил производството по иска по чл.92 ЗЗД без движение, като неотговарящ на изискванията на чл.127 и чл.128 ГПК, като  е дал указания за отстраняване на констатираните нередовностти/стр.57/. Впоследствие, поради неизпълнение на разпореждането с което е дал указания за отстраняване на констатираните нередовностти по иска, с разпореждания от 04.09.2013год. и от 23.09.2013год. отнова е дал възможност на ищеца да изпълни дадените указания.  След като е констатирал, че въпреки дадените указания, с постъпилите уточяващи молби, исковата молба по чл.92 ЗЗД е останала нередовна, с обжалваното определение съдът е прекратил производството. Съдът намира  посочения извод за обоснован.

Видно е от съдържанието на исковата молба, на основание чл.92 ЗЗД се претендира сумата от 19 523,80лв. представляваща неустойка в размер на 0,2% от забавените СМР- /10% общо/.

Така както е предявена, действително исковата молба не отговаря на изискванията на чл.127 ГПК. Така както е предявена, претенцията е за забавено изпълнение на СМР, без да се сочи период на забавата, както и стойност на забавените СМР.  Предвид изложеното, правилно, с разпореждане от 20.08.2013год. съдът е оставил производството без движение, за отстраняване на констатираните нередовностти, за което е дал конкретно указание. Съдът правилно е указал и да посочи каква неустойка се търси и на какво основание. Това е така, т.к. уговорената неустойка за забава на завършване и предаване на работите по чл.18  е 0,2%, но не повече  от 20 % общо, което е различно от претендираните 10%. С уточняваща молба от 04.09.2013год., отново се сочи, че претендираната неустойка е за забава съгласно договора-02%, но не повече от 10% от стойността на възложените СМР.  Поради неизпълнение на указанията, производството отново е оставено без движение, със същите указания по иска по чл.92 ЗЗД. С последващи уточняващи молби, като основание за претенцията е посочен чл.19 т.1 от договора, по която претендират неустойка в размер на 10% от цената на договора. Като второ основание за неустойка в размер на 10 % е посочен чл.21 т.2 от договора, която неустойка се претендира поради разваляне на договора по вина на строителя.  Следователно, с посочените молби не са изпълнени дадените указания за отстраняване на нередовноститте на иска. Посочени са две нови основания за претенцията за неустойка-вече не се търси неустойка за забавено изпълнение по чл.18, а  по чл.19  от договора, както и основание по чл.21 т.2. Тези две основания, които не са посочени в евентуалност, са взаимно изключващи се. От една страна, не са посочени основания за прилагане на чл.19 от договора. Видно от съдържанието на същия, предпоставка за заплащане на неустойка е възложителят да извърши отстраняване на констатирани недостатъци, като предвидената неустойка е 10% от разноските за отстраняване на недостатъците. Такива обстоятелства не се съдържат в уточняващите молби, поради което чрез тази част от уточняващата молба констатираните нередовностти на иска не са отстранени. В допълнение относно извода за нередовност на иска, следва да се отбележи, че с посочените две нови основания с последната уточняваща иска молба, са въведени противоречиви и несъвместими основания на претенцията.  Отговорността по чл.19 от договора може да бъде ангажирана при действащ договор между страните. Второто посочено основание за претенцията за неустойка е по чл.21 т.2 от договора, която се претендира, поради разваляне на договора по вина на строителя, като изрично се сочи, че ищецът е развалил сключения договор. Безспорно при тези противоречащи си основания на иска, не може да се приеме че са отстранени констатираните недостатъци на иска. Освен посочените противоречия, ищецът не е отстранил и констатираната нередовност, като посочи на какво основание претендира конкретно неустойка в размер на 19 523,80лв., тъй като нито в исковата молба, нито в уточняващите молби е  посочена уговорената обща цена, която е основа за определяне размера на неустойката по чл.21 т.2 от договора. Предвид изложеното, въпреки дадените указания и възможностти на ищеца да ги изпълни, искът по чл.92 ЗЗД продължава да не отговаря на чл.127 ГПК и законосъобразно производството по него е било прекратено.

Обжалваното определение се явява законосъобразно и следва да бъде потвърдено.

          По изложените съображения Варненският апелативен съд

                     

                                                    О П Р Е Д Е Л И :

 

ПОТВЪРЖДАВА Определение  № 4195 от 10.10.2013 год. постановено по т.д. № 1518/2013год. по описа на Варненски окръжен съд, с което е прекратено производството по предявения иск с правно основание чл.92ЗЗД.

Определението подлежи на обжалване пред ВКС в едноседмичен срок от съобщаването.

      

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ: 1.                  2.