РЕШЕНИЕ

 

№       39/ 10.02.2014 г.               град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Апелативен съд - Варна                                                                    търговско отделение

На четвърти февруари                                                                                      2014 година

В публично заседание в следния състав:

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: Златка Златилова

                                                     ЧЛЕНОВЕ:Анета Братанова

                                                                         Кристияна Генковска

при участието на секретаря Д.Ч. сложи на разглеждане въз.т.д. № 8 по описа за 2014 г. докладвано        от З.Златилова     за да се произнесе взе предвид:

Производството по реда на чл. 268 ГПК.

Образувано е по въззивната жалба на „Глогинка стандарт” ЕООД със седалище гр. Шумен срещу решение № 125/09.10.2013 г.  постановено по т.д. 377/2012 г. на ШОС с което е уважен отрицателен установителен иск на Община гр. Шумен с правно основание чл. 439 ал. 1 ГПК. Наведени са оплаквания за незаконосъобразност на обжалвания акт поради което се претендира отмяната му и отхвърляне на иска като неоснователен.

Въззивната жалба е подадена в срок от процесуално легитимирано лице, при наличието на правен интерес и е допустима.

Съдът служебно на основание чл. 269 ГПК констатира валидността и допустимостта на обжалваното решение и в качеството си на инстанция по съществото на спора приема:

Предявен е иск с правно основание чл. 439 ГПК. Ищецът Община гр. Шумен твърди, че не дължи на ответника „Глогинка Стандарт” ЕООД, взискател по изп. д. № 167/2012 г., сумата от общо 30 499, 46 лв. представляваща присъдено обезщетение от 26 000 лв., 492,53 лв. мораторни лихви за периода до предявяване на иска и 4 069,93 лв. законна лихва върху главницата до 01.03.2012 г. поради погасяването му чрез прихващане с насрещно вземане към стария кредитор „Вариант 6” АД.

Ответникът „Глогинка Стандарт” ЕООД оспорва основателността на иска по съображения, че не съществуват предпоставките за прихващане, тъй като задължението на община Шумен е било спорно, а вземането и е било ликвидно и изискуемо частично до размера на 28 240,29 лв, от общо 30 499,46 лв. по изявлението за прихващане. Евентуално  че изявлението за прихващане не е породило действие, тъй като не е направено едновременно към страните по договора за цесия.

Чл. 439 ал. 1 ГПК изрично допуска да се предяви отрицателен установителен иск, за да се разкрие, че присъденото вземане впоследствие е било погасено, но само въз основа на факти които са настъпили след приключване на съдебното дирене в производството по което е издадено изпълнителното основание.

Безспорна е следната фактическа обстановка: Със съдебно решение по два насрещни иска предмет на т.д. 539/2010 г. на ШОС Община Шумен е осъдена да заплати на „Вариант 6” АД гр. Шумен 26 492,53 лв. договорно обезщетение и обезщетение за забава, а „Вариант 6” АД е осъдено да заплати на Община Шумен общо 37 926,69 лв., като първоинстанционният съд е извършил прихващане до размера на по- малката сума от 26 492,53 лв. и е присъдил само разликата. Във въззивната инстанция Община гр. Шумен е обжалвала решението в частта относно сумата 26 492,53 лв., а „Вариант 6” АД с насрещна въззивна жалба частично за сума от общо 9 934,40 лв. от всичко присъдени в полза на Община Шумен 37 926,69 лв. С решение № 11/17.01.2012 г. по въз.т.д. 682/2011 г. на ВАпС е потвърдено първоинстанционото решение в частта с която Община гр. Шумен е осъдена да плати 26 492,53 лв. на „Вариант 6” АД, но съдът е приел, че съдебна компенсация по невлязло в сила решение не може да се извършва, поради което е отменил диспозитива на първата инстанция с която е извършено прихващането на насрещните вземания до размера на по- малкото – 26 492,53 лв. На осн. чл. 404 ал. 1 ГПК по искане на страните са издадени изпълнителни листи съответно на 28.02.2012 г. в полза на „Вариант 6” АД за сумата от общо 26 492,53 лв. и на 7.03.2012 г. в полза на Община Шумен за сумата 32 686,69 лв. Междувременно с договор от 24.02.2012 г. „Вариант 6”АД е прехвърлил вземането си предмет на търговския спор с Община Шумен, включващо 26 492, 53 лв., ведно с изчислената законна лихва върху тази главница за периода от предявяване на иска до този момент в размер на 4 025 лв. и деловодни разноски за двете инстанции общо 3 191,58 лв. За цесията длъжникът Община гр. Шумен е уведомен на същата дата 24.02.2012 г. На 08.03.2012 г. цесионерът „Глогинка стандарт” ЕООД в качеството си на взискател е подал молба за образуване на изп. дело срещу длъжника Община Варна. След получаване на поканата за доброволно изпълнение длъжникът – ищец в настоящото производство е заявил, че вземането е погасено, тъй като с нотариална покана е уведомил цедента „Вариант 6” АД, че не се е съгласил с прехвърляне на вземането и е извършил прихващане.

Въпросът е произвело ли е действие изявлението за прихващане направено от длъжника и настъпило ли е погасяване на правото на вземане на взискателя „Глогинка стандарт” ЕООД.

Съгл. чл. 99 ал. IV ЗЗД с уведомяването на длъжника за извършената цесия, тя произвежда действие спрямо него и третите лица. Но цесионерът, ответник в настоящото производство е придобил вземането със недостатъците, с които е обременено, затова могат да му се правят всички възражения, които длъжникът е могъл да прави на цедента. Относно правопогасяващото възражение за компенсация, законът съдържа изрична разпоредба, че длъжникът не може да прави прихващане на свое вземане със задължение на предищния кредитор, ако се е съгласил с цесията. / чл. 103 ал. 3 ЗЗД/. По аргумент за противното при липса на съгласие за цесията длъжникът запазва възможността да прехвърли задължението си срещу своето вземане към предишния кредитор – цедента „Вариант 6” АД и след съобщаване на цесията, ако вземането му към цедента е било изискуемо към този момент. Затова доводите, че изявлението за прихващане трябва да е направено едновременно към цесионера и към цедента за да породи действие не намира опора в закона. Достатъчно е вземането към цедента да е възникнало преди узнаване на цесията. В случая вземането на ищеца Община Шумен до размера на сумата 26 492,53 лв. ведно със законната лихва върху главницата от момента на предявяване на иска в размер на 4 069,13 лв., е било изискуемо и ликвидно към момента на извършване на цесията, тъй като решението на първоинстанционния съд е обжалвано от „Вариант 6” АД за обща сума от 9 934,35 лв. от общо присъдени в тази инстанция по иска на Община Шумен общо 37 926,69 лв., следователно за разликата от  27 992,29 лв. като необжалвано от длъжника „Вариант 6” АД  е влязо в сила още на 5.07.2011 г, когато е изтекъл 14 дневния срок за обжалване.

След като към 24.02.2012 г. /когато е съобщено на длъжника прехвърлянето на неговото задължение на новия кредитор/ са съществували условията за прихващане на паричните вземания, предмет на два насрещни иска задълженията по които произтичат от изпълнението на договор за концесия, то длъжникът по едното от вземанията, в случая Община Шумен, може да направи волеизявление за прихващане с насрещното вземане, дори и след цедирането му на „Глогинка стандарт” ЕООД, след като е било изискуемо и ликвидно. Съдът приема за редовно връчено изявлението за прихващане направено чрез нот. покана.  Съдебната практика приема, че при връчване на нотариална покана от нотариуса съгл. чл. 50 ЗННД се спазват правилата на чл. 37 – чл.58 ГПК, поради което връчването може да стане чрез залепване на уведомление и след като лицето не се явява в срока да получи книжата, с изтичането му се счита, че са връчени по реда на чл. 50 ал.4 ГПК предвид търговското качество на цесионера.

Погасителният ефект на направеното извънсъдебно прихващане е настъпил от момента в който са били налице предпоставките за погасяване на насрещните задължения. Относно вземането на Община Шумен това е датата на постановяване на въззивното съдебно решение на 17.01.2012 г. поради което към 24.02.2012 г.когато е прехвърлено вземането на „Вариант 6” АД към Община Шумен на цесионера „Глогинка Стандарт” ЕООД, задължението вече не е съществувало.

Изпълнението на вземането на „Глогинка Стандарт” ЕООД взискател по изп. д. № 167/2012 г. на ЧСИ Д. З. не се дължи, тъй като е погасено чрез прихващане чрез изявлението по чл. 103 ЗЗД. Искът по чл. 439 ГПК за установяване на недължимост на задължението в частта с която е погасено чрез изявление за прихващане е основателен и следва да се уважи.

Поради еднаквия краен резултат първоинстанционното решение следва да се потвърди.

         Поради неоснователността на въззивната жалба на „Глогинка Стандарт” ЕООД  не се дължат съдебни разноски, а на основание чл. 78 ал. 3 ГПК на Община гр. Шумен следва да се присъдят поисканите и доказани съдебни разноски за настоящата инстанция в размер на авкокатското възнаграждение от 500 лв, което е в рамките на минималния размер по Наредба №1/2004 г. за адвокатските възнаграждения.

  Водим от горното съставът на Варненския апелативен съд

 

Р    Е    Ш    И    :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 125/09.10.2013 г.  постановено по т.д. 377/2012 г. на ШОС с което е уважен отрицателен установителен иск на Община гр. Шумен с правно основание чл. 439 ал. 1 ГПК.

ОСЪЖДА „Глогинка Стандарт” ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Шумен ул”Добри Войников” № 9-13 ЕИК 201349149 да плати на Общива гр. Шумен ул”Славянска” № 17, представлявана от кмета К.К., сумата 500 лв. съдебни разноски за въззивната инстанция.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл. 280  ал. 1 от ГПК .

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                                                     ЧЛЕНОВЕ :