РЕШЕНИЕ № 64

гр. Варна, .17.03.2016 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, т. о., ІІ състав, на седемнадесети февруари през две хиляди и шестнадесета година в публичното заседание в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

        ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

 МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

секретар Е.Т.                                 

като разгледа докладваното от съдия Аракелян в. т. дело № 811/2015 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Подадена е въззивна жалба от Х.К. ***, чрез адв. Н. Д. ***, против решение № 101 от 06.11.2015 г. на Силистренския окръжен съд, постановено по т. д. № 100/2015 г., с което е признато за установено по реда на чл. 422, ал. 1 от ГПК, че дължи на Н.М. ***, сумата от 155 500 лв. по запис на заповед от 01.05.2010 г. с падеж 01.07.2010 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 20.05.2011 г. до окончателното изплащане на сумата, за което е издадена заповед № 419/27.05.2011 г. за незабавно изпълнение и изпълнителен лист от 30.05.2011 г. по ч. гр. д. № 540/2011 г. на РС – гр. Дулово.

В жалбата се съдържат доводи за неправилност на решението, като се моли същото да бъде изцяло отменено и искът отхвърлен. Основните оплаквания на жалбоподателя са за неправилно разпределение на доказателствената тежест (ДТ) от страна на първоинстанционния съд – не е указано на ищеца да докаже основанието на което длъжникът-ответник се е задължил към него, а на ответника – да докаже твърденията си защо записа на заповед се намира все още в ищеца след като е платил, както и защо не е направено отбелязване върху ценната книга за извършеното плащане. Твърди, че решението било немотивирано, тъй като първоинстанционният съд не е обсъдил всички възражения на страните, не е посочил какво конкретно е правоотношението, което се обезпечава чрез записа на заповед – дали това е покупко-продажба, заем или друго. Претендира и разноски.

В срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК е постъпил писмен отговор от въззиваемия Н.М.Г., в който излага становище за неоснователност на въззивната жалба и моли за потвърждаване на решението с присъждане на разноските за настоящата инстанция.

Въззивната жалба е депозирана в срок, от процесуално легитимирана страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.

Съдът съобрази следното:

Пред Силистренския окръжен съд е предявен иск с правно основание чл. 422, ал. 1 от ГПК от Н.М. *** за установяване съществуването на вземане от Х.К. ***, в размер на 155 500 лв., дължими по запис на заповед от 01.05.2010 г., с падеж 01.07.2010 г., за което на основание чл. 417, т. 9 от ГПК е издадена заповед за незабавно изпълнение № 419 от 27.05.2011 г. по ч. гр. д. № 540/2011 г. на РС – гр. Дулово, ведно със законната лихва от 20.05.2011 г. до окончателното изплащане на сумата.

В отговор на исковата молба по реда на чл. 131 от ГПК Х.К.М., чрез процесуалния си представител, оспорва иска, като счита същият за изцяло неоснователен. Излага, че са съществували търговски взаимоотношения между представляваните от него „Аско 66” ЕООД, „Братя Пепеч” ЕООД и представляваното от ищеца „ДЕН” ООД във връзка с получавани авансово суми за изкупуване на селскостопанска продукция от дружествата, представлявани от Х.К.М.. Твърди, че на 16.10.2008 г. и 20.08.2009 г. е получил сумите от 100 000 лв., съответно 150 000 лв., а на 01.05.2010 г. ответникът е получил от ищеца и сумата от 155 500 лв., за обезпечаване на задължението по която, е издал процесния запис на заповед. Твърди, че не дължи сумата по процесния запис на заповед, понеже е върнал тази сума, за което обаче нито му е върнат записа на заповед, нито е направено отбелязване върху същия, тъй като ищецът и синът му О.М. са му заявили, че ценната книга е унищожена. Представя декларации за получени суми от трети за спора лица.

В допълнителната искова молба Н.Г. оспорва твърдението, че е получил плащане по процесния запис на заповед. Признава, че е получил 220 000 лева от ответника Х.М. – на два пъти веднъж за 150 хил. лв. и веднъж за 70 хил. лв., но те са били по повод на други техни отношения.

В допълнителния отговор на ИМ ответникът заявява, че от становището на ищеца в допълнителната искова молба – че записът на заповед е издаден за това, че Х.М. е получил сумата от 155 500 лв., се разкриват каузални отношения – договори за заем, за чието обезпечаване е издаден процесния запис на заповед. Моли за отхвърляне на иска.

От фактическа страна, съдът приема следното:

В полза на Н.М.Г. е издадена заповед № 419/27.05.2011 г. за незабавно изпълнение и изпълнителен лист от 30.05.2011 г. по ч. гр. д. № 540/2011 г. на РС – гр. Дулово за сумата от 155 500 лв., дължима по запис на заповед от 01.05.2010 г., с падеж 01.07.2010 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 20.05.2011 г. до окончателното изплащане на сумата. В срок е подадено възражение по чл. 414 от ГПК от длъжника. Искът по чл. 422, ал. 1 от ГПК също е в срока по чл. 415, ал. 1 от ГПК.

Представен е запис на заповед от 01.05.2010 г., по силата на който Х.К.М. безусловно се е задължил да заплати на Н.М.Г. сумата от 155 500 лв. на падеж 01.07.2010 г.

По делото са приети още два записа на заповед от 16.10.2008 г. и 20.08.2009 г., като издател-длъжник по тях е Х.М., а поемател-кредитор е търговското дружество „ДЕН” ООД.

По делото са приети три декларации: от 01.12.2010 г., 22.12.2010 г. и от 26.11.2010 г. По първата декларация декларатор е О.Н.М. /син на ищеца Н.М.Г./, който заявява, че е получил сумата от 150 000 лв. От декларацията не се установява кой е платецът и какво е основанието за плащане. По втората декларация декларатор отново е О.М., като сумата е 50 000 лв., посочено е, че платец е „Братя Пепеч” ООД – с. Поройно, но не е посочено основание за плащане. По третата декларация декларатор е Даниела Христова Петкова, която в качеството си на физическо лице декларира, че Х.К.М. не й дължи никакви суми.

Прието е като писмено доказателство по делото постановление от 04.04.2011 г. на Окръжна прокуратура – гр. Силистра за отказ за образуване на досъдебно производство по подадена жалба от управителя на „Братя пепеч” ООД – с. Поройно – С.Х.К. /син на длъжника Х.К.М./.

В настоящото въззивно производство са допуснати до разпит като свидетели синовете на ответника и настоящ въззивник Х.К.М. – С.Х.К. и С.Х.К. за установяване на твърдението, че Н.М.Г. и синът му О.Н.М. са отказали връщане на записа на заповед от 01.05.2010 г., поради това, че същият е унищожен. За опровергаване на това твърдение, на ищеца и настояща въззиваема страна Н.Г. е допуснат един свидетел – синът му О.М..

Правни изводи:

Предявен е положителен установителен иск с правно основание чл. 422, ал. 1 от ГПК с предмет установяване съществуването на вземането по издадена заповед за незабавно изпълнение. Нормата на чл. 422, ал. 1 от ГПК установява специфичен фактически състав за предявяване на разглеждания иск: 1/ издадена заповед за изпълнение; 2/ надлежно предявено възражение от длъжника в преклузивния срок по чл. 414, ал. 2 ГПК; 3/ разпореждане на съда, съдържащо дължимите указания по чл. 415, ал. 1 ГПК; 4/ предявяване на иска по чл. 422, ал. 1 от ГПК в срока по чл. 415, ал. 1 ГПК. Сочените предпоставки за предявяване на иска са кумулативно установени. При съобразяването им, необвързан от констатациите по тях на съда в заповедното производство, настоящият състав на съда намира искът по чл. 422, ал. 1 от ГПК за надлежно предявен.

Съгласно т. 17 от ТР № 4/2013 г. на ОСГТК, предмет на делото по иска по чл. 422, ал. 1 от ГПК се определя от правното твърдение на ищеца в исковата молба за съществуването на подлежащо на изпълнение вземане, за което е издадена заповедта за изпълнение. Подлежащото на изпълнение вземане в хипотезата на издадена заповед за изпълнение по чл. 417, т. 9 от ГПК въз основа на запис на заповед е вземането по редовен от външна страна менителничен ефект. Записът на заповед е ценна книга, материализираща права, и доказателство за вземането. Вземането по запис на заповед произтича от абстрактна сделка, на която основанието е извън съдържанието на документа.

За да удостовери валидна абстрактна менителнична сделка, пораждаща задължение за плащане на посочената от издателя парична сума, записът на заповед трябва да притежава формата и реквизитите, посочени в чл. 535 от ТЗ. Поради това, независимо дали е сезиран с доводи във въззивната жалба, при разглеждане на иск по чл. 422 ГПК за съществуване на вземане, породено от запис на заповед, въззивният съд следва да съобрази доколко представеният от ищеца кредитор документ отговаря на формалните изисквания на чл. 535 ТЗ, които му придават значението на запис на заповед (Решение № 71 от 3.07.2012 г. на ВКС по т. д. № 444/2011 г., II т. о.). В този смисъл настоящият състав на съда намира, че представеният по делото документ, като притежаващ формата и реквизитите, посочени в чл. 535 от ТЗ удостоверява валидна абстрактна менителнична сделка, пораждаща задължение за плащане на посочената от издателя парична сума.

Между страните е спорно наличието на конкретно каузално правоотношение по повод на което е издаден процесния запис на заповед от 01.05.2010 г. Ищецът-поемател Н.Г. не твърди наличие на договор, в обезпечение на изпълнението по който, да е издаден процесния запис на заповед от Х.М.. Напротив – последният твърди, че между страните е сключен договор за заем, обезпечен със запис на заповед за сумата от 155 500 лв.

І. Настоящият състав приема, че независимо от наведените от ответника Х.М. твърдения за множество заемни правоотношения с ищеца, възникнали във връзка със съществували търговски отношения, то липсва възражение за конкретното индивидуализирано каузално /заемно/ правоотношение, задължението по което да е обезпечено с издадения на 01.05.2010 г. запис на заповед. Съгласно т. 17 от ТР № 4/2013 г. на ОСГТК, при редовен от външна страна менителничен ефект и направено общо оспорване на вземането от ответника, ищецът не е длъжен да сочи основание на поетото от издателя задължение за плащане и да доказва възникването и съществуването на вземане по каузално правоотношение между него като поемател и длъжника-издател по повод или във връзка с което е издаден записът на заповед.

По друг начин казано, в тежест на издателя на записа на заповед е да докаже наличието на твърдяното каузално правоотношение /договор за заем/, съответно – на погасяването на задължението по него, което предвид обезпечителния характер на менителничния ефект, би довело и до погасяване на вземането по ценната книга.

ІІ. Дори обаче да се приеме, че направеното възражение за наличие на каузално правоотношение не е общо, а конкретно, т. е. релевираното каузално правоотншение може да бъде отграничено от други сходни правоотношения между страните, то отново по правилото на чл. 154, ал. 1 от ГПК за разпределение на доказателствената тежест всяка от страните следва да докаже фактите, на които основава твърденията и възраженията си, и които са обуславящи за претендираното, съответно отричаното право – за съществуването, респ. несъществуването на вземането по записа на заповед (т. 17 ТР № 4/2013 г.).

И в този случай тежестта на доказване на договора за заем за сумата от 155 500 лв. отново следва да се възложи върху ответника Х.М., тъкмо защото той твърди наличие на договор, съществуването на който се оспорва от ищеца. Доказването е пълно и главно, т. е. не е достатъчно създаване само на вероятност, че договор за заем е бил сключен между страните. Предаването на паричната сума от 155 500 лв. /което не е спорно между страните/ не е достатъчно да обоснове наличие на договор за заем, доколкото предаване на определена сума може да бъде продиктувано и от други правни цели /„donandi causa”, „solvendi causa” и т.н./.

Забраната за разпит на свидетели по чл. 164, ал. 1, т. 4 от ГПК предполага паричното задължение да е поето с писмен акт, при което при спор между страните относно погасяването му, е недопустимо събирането на гласни доказателства, ако липсва изрично съгласие на страните по чл. 164, ал. 2 от ГПК. В настоящия случай макар и изслушани свидетелските показания, същите доколкото попадат в хипотезата на т. 3 /установяване договор за заем над 5 000 лв. – в случая се твърди договор за заем за 155 500 лв./ и т. 4 от чл. 164, ал. 1 от ГПК /в частта за връщане на заетите суми, т.е. за погасяване на установени в записа на заповед от 01.05.2010 г. парични задължения/ не могат да бъдат предмет на обсъждане предвид законовата забрана и несъгласието на насрещната страна.

Наред с това, за доказване на погасяването на поето парично задължение длъжникът има възможността да поиска от кредитора разписка - чл. 77, ал. 1 ЗЗД. Ако за вземането е издаден особен документ от длъжника, той може да поиска връщането му по силата на чл. 77, ал. 2 ЗЗД. Нормите на чл. 109 във връзка с чл. 77, ал. 2 ЗЗД не намират субсидиарно приложение към записа на заповед. Предаването на ценната книга на длъжника, без да е извършено отбелязване на плащането по нея, не доказва погасяването на дълга. В този смисъл дори и да беше физически предаден записа на заповед от 01.05.2010 г. от поемателя Н.Г. на издателя Х.М., това не може да се тълкува като погасяване на поетото от последния парично задължение. Релевантно би било представянето на разписка, която макар и законодателно да не е с уредено съдържание по чл. 77, ал. 1 ЗЗД, за да се ползва с доказателствена сила за погасяването на дълга, в същата следва да са посочени фактите, релевантни за точното, с погасителен ефект изпълнение на задължението, а именно: основание и размер на задължението, кредитор, длъжник, респ. платец, време и място на плащане. Разписката би се ползвала с доказателствена сила, ако удостоверява факти, въз основа на които би могло да се индивидуализира задължението и размера на платената сума (Решение № 190 от 23.01.2014 г. на ВКС по т. д. № 483/2012 г., I т. о.). Представените по делото декларации са ирелевантни за настоящия спор, доколкото не касаят факти от предмета на доказване по настоящото дело. Забраната за разпит на свидетели ще е налице, ако се цели установяване на основанието, на което е направено плащането, но и същото се свързва по твърдения на страните с поето с писмен акт задължение, както и за размера на платената сума. Свидетелски показания по писмен договор за заем за потребление за установяване на обстоятелства, относими към погасяване на задължението, са допустими при наличието на писмен документ /такъв липсва/, съдържащ изявление на кредитора за окончателно погасяване на парично задължение, и то само ако със свидетелите се цели доказване на факти, извън удостоверените в документа, като например обстоятелства при съставянето му, времето или мястото на издаването му, както и в случая относно твърдението, че записа на заповед е унищожен и поради тази причина не може да бъде върнат на издателя.

Следва да се обобщи, че свидетелските показания не могат да бъдат ценени. Относно твърдението за отказ от връщане на записа на заповед, поради твърдение за унищожаването му, предвид заинтересоваността на свидетелите /синове на длъжника/, преценени при условията на чл. 172 от ГПК не могат да се ценят като достоверни, предвид липсата на други доказателства в тази връзка. Постановлението от Окръжна прокуратура също не съдържа факти от предмета на доказване, нито признание на кредитора за наличие на конкретното заемно правоотношение.

 С оглед гореизложеното, недоказани останаха твърденията за наличие на конкретно заемно правоотношение между страните, което да е било обезпечено с процесния запис на заповед от 01.05.2010 г. Релевираните заемни правоотношения за общата сума от 220 000 лв. /150 хил. лв. и 70 хил. лв./ се признават от ищеца, но те касаят други правоотношения, със съконтрахент търговското дружество „ДЕН”, т.е. са неотносими за настоящия спор.

ІІІ. Дори да се приеме, че по делото е доказан сключен между страните конкретен договор за заем, който е обезпечен със записа на заповед от 01.05.2010 г., то недоказан остава факта на погасяване на паричното задължение поето с него за сумата от 155 500 лв. Обстоятелството, че при извършено плащане е отказано връщане на ценната книга /което както се посочи и по-горе няма да е достатъчно за доказване погасяването на дълга/ не означава, че не е било възможно да се предприемат други действия с цел установяване на плащането – разписка, по банкова сметка ***. н.

С оглед гореизложеното, искът следва да се уважи.

Уважаването на иска води до уважаване и на претенцията за законната лихва. Първоинстанционното решение следва да се потвърди като правилно и законосъобразно.

Разноски:

В откритото съдебно заседание въззиваемата страна е заявила, че не претендира разноски. Следователно такива не следва да се присъждат.

Водим от горното, съдът

 

Р  Е  Ш  И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 101/06.11.2015 г. на Силистренския окръжен съд, постановено по т. д. № 100/2015 г.

Решението може да бъде обжалвано пред Върховен касационнен съд на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните, при условията на чл. 280, ал. 1 от ГПК.

 

   

                 ПРЕДСЕДАТЕЛ:                              

 

 

                                             ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

                                                                                

                                                                  2.