Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

245/23.11. 2017г.                             гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

Апелативен съд   -  Варна                   търговско   отделение

на     двадесет и девети август                                       Година 2017

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:В.Аракелян

ЧЛЕНОВЕ:В.П.

                   М.Недева

 

при секретар : Е.Тодорова

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 820   по описа за 2015 година, за да се произнесе, съобрази следното:

          Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

          Образувано е по подадена въззивна жалба от „Марина бей мениджмънт” ЕООД, ЕИК 200433078 срещу решение № 162/09.10.2015г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т.д. № 38/2015г., с което е отхвърлена  молбата на   А. Л К., гражданин на Руската федерация, роден в гр.Москва на 17.03.1958 г. и присъединените в хода на производството „Международна инвестиционна банка“, Руска Федерация и „Марина бей мениджмънт“ ЕООД, ЕИК 200433078, с.Кранево, община Балчик, за откриване на производство по несъстоятелност на „Олд тауър 7“ЕООД, ЕИК 201451191, с.Кранево, община Балчик. По съображения, подробно изложени в жалбата, въззивникът обосновава тезата си за неправилност и необоснованост на обжалваното решение и постановяването му в противоречие с императивните материалноправни и процесуалноправни норми. Моли съда да отмени обжалвания съдебен акт, като вместо него постанови друг, по съществото на спора, с който да уважи молбата за откриване на производство по несъстоятелност на „Олд тауър 7” ЕООД , като за начална дата на неплатежоспособността, съответно – свръхзадължеността, бъде определена 16.02.2015г., а за временен синдик бъде назначен  И. Тодоров Балабанов.

          С молба вх.№ на ДОС 7857/15.12.2015г. Международна инвестиционна банка, Руска федерация е направила искане за присъединяване към така подадената въззивна жалба. С определение № 107/09.02.2016г. на апелативния съд по настоящото дело банката е конституирана като въззивник в производството по делото.

          Въззивникът А. К. споделя изложените по-горе съображения и се присъединява към искането на въззивното дружество.

          Въззиваемата страна „Олд тауър 7“ ЕООД счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

          Международна инвестиционна банка – Руска федерация моли за потвърждаване на първоинстанционното решение като валидно, допустимо и правилно.

          Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното:

          Производството по делото е образувано по подадена молба по чл.625 ТЗ от  А. Л К., гражданин на Руската Федерация, роден в гр.Москва на 17.03.1958г. срещу „Олд тауър 7“, ЕООД, ЕИК 201451191, със седалище и адрес на управление с.Кранево, община Балчик, област Добрич, ул.“Добруджа“ № 46 с петитум да бъде констатирана НЕПЛАТЕЖОСПОСОБНОСТТА на ответното дружество с начална дата 16.02.2015г. / на която дата е изповядана сделката по нот.акт ХХХ/ХХг./, а в условията на евентуалност – да бъде констатирана СВРЪХЗАДЪЛЖЕНОСТТА МУ  и да бъде открито производство по несъстоятелност  срещу  него със същата начална дата.

          С молба вх.№ 1547/05.03.2015г. Международна инвестиционна банка, Руска федерация, п.с. 107078, гр.Москва, ул.“Маши Пориваевой“ № 7, едноличен собственик на капитала на „Олд тауър 7“ ЕООД, е отправила искане за присъединяване като кредитор в производството, с вземане към ответното дружество към датата на молбата в размер на 6 693 760 евро, представляващо непогасена главница и дължими лихви по Кредитен договор № 128/1 от 16 март 2012г., сключен между нея като кредитор  и „Олд тауър 7“ ЕООД като длъжник, „Олд тауър“ ЕАД – съдлъжник,  „Марина бей резидънс“, АД – съдлъжник и „Марина бей мениджмънт“ ЕООД – съдлъжник. С определение № 160/24.03.2015г. на Добричкия окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 38/2015г. банката е конституирана като молител по делото. В пледоария по същество, както и  в подадените по делото писмени бележки банката изразява недвусмислено позицията си, че жалбата на „Марина бей мениджмънт“ и на А. К. е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение, а първоинстанционното решение на ДОС следва да бъде потвърдено като валидно, законосъобразно и правилно. В качеството си на едноличен собственик на капитала на дружеството на длъжника и негов най-голям кредитор, банката не поддържа първоначалната си молба за откриване на производство по несъстоятелност, като напротив – прилага програма за стабилизация и развитие на дружеството, чрез двукратно увеличение на капитала му чрез апортни вноски, съставляващи част от вземанията й по договора за кредит, с което задълженията на дружеството ефективно намаляват със 7 млн.лв, както и чрез преструктуриране /разсрочване/ на вземанията си по кредита и поемане на договорно задължение да не предприема действия по събирането им до разрешаване на спора относно действителността на продажбата на 86-те апартамента.

          По реда на чл.629 ал.4 от ТЗ в качеството му на кредитор на „Олд тауър 7“ ЕООД молба за присъединяване в  производството е подало и „Марина бей мениджмънт“ ЕООД, гр.Варна с твърдяно вземане, частично непогасено в размер на 44 918,86лв, представляващо възнаграждение за възложени и приети СМР по фактура № 409/15.01.2015г. и 1 296лв – назаплатена продажна цена на климатик, съгласно фактура № 397/01.12.2014г. С протоколно определение от 30.04.2015г. по т.д. № 38/15г. на ДОС дружеството е конституирано като кредитор в ПН.

          По твърденията за неплатежоспособност и свръхзадълженост на дружеството, съдът намира следното :

          С представените по делото писмени бележки адв.Т. навежда твърдението за наличието на предпоставките за приложение на презумпцията  за неплатежоспособност по чл.608 ал.2 ТЗ /изм.ДВ бр.105/2016г./ Соченият текст на закона въвежда предположението, че длъжникът е неплатежоспособен, ако преди подаване на молбата за откриване на ПН не е заявил за обявяване в ТР ГФО за последните три години.  От направената справка по чл.23 от ЗТР в ТР по партидата на дружеството се е установило, че последният подаден за обявяване ГФО е за 2011г., а молбата по чл.625 ТЗ е от 2015г.

          Съдът намира въведеното за първи път с писмените бележки твърдение за процесуално недопустимо, поради което счита, че не дължи произнасяне по него. Разширеното служебно начало в ПН не дерогира ограничения обхват на въззивната проверка, установен в чл.269 ГПК. Тъй като нормата е приета след подаването на въззивната жалба, позоваването на нея е било процесуално допустимо до приключване на съдебното дирене пред въззивната инстанция. Заявените твърдения и доводи след този срок са преклудирани и следователно  остават извън предметния обхват на въззивното произнасяне.

          Презумпцията за спиране на плащанията, установена в чл.608 ал.3 ТЗ, не е установена по делото. Действително съгласно заключението на в.лице М.П. от 19.05.2016г.  дружеството не е отчитало никакви движения по счетоводните си сметки след 28.02.2015г. В същото време липсват категорични доказателства за спиране обслужването на публичните задължения на дружеството след тази дата, според отразеното в същото заключение. Съгласно удостоверение на ЧСИ С С от 09.03.2017г. изп.д.542/16г. с взискател С  И. Б е прекратено с постановление от 20.02.2017г. поради пълно погасяване на задължението по него.

Видно от заключенията  на четирите в.лица по приетите по делото ССчЕ, длъжникът има няколко значителни по размер задължения :

1.Задължението  към основния кредитор Международна инвестиционна банка, произтича от  сключения Договор за кредит 128/1 от 16 март 2012г., към 01.05.2017г. по оригинални извлечения от счетоводните книги на банката, е в общ размер на 4 643 160,68 евро / 9 081 232,95лв/, от които : 3 518 298,76 евро / 6 881 194,26лв/ главница и 1 124 861,92 евро / 2 200 038,69лева/ лихви. Основната част от стабилизационната програма, осъществена от банката, в качеството й и на едноличен собственик на капитала на дружеството, е двукратното увеличение на същия с непарична вноска – апорт на вземането й  за начислени и дължими лихви върху главницата. След това увеличение регистрираният капитал на „Олд тауър 7“ ЕООД е в размер на 7 250 000 лв.

          С Допълнително споразумение към Договор за кредит  № 128/1 от 16 март 2012г., сключено на 4 февруари 2016г. между МИБ и „Олд тауър 7“ ЕООД е разсрочен падежа на кредита  / главницата и по-голямата част от лихвите/ до 31.12.2017г. За сумите, които са изключени от общото разсрочване и които са с настъпил падеж до 10.03.2015г.  банката е пристъпила към принудително изпълнение на обезпечения  по кредита, предоставени от трети лица, а не срещу активи на дружеството.

          Подписано е и Споразумение за въздържане от действия за срок до 31.12.2017г., също от 4 февруари 2016г., по силата на което банката е поела задължението да не изисква плащане и да не реализира обезпечения по договора за кредит, както и да не инициира производство по несъстоятелност на „Олд тауър 7“ ЕООД до обявяването за недействителна и отмяната на продажбата на 86-те апартамента от бившия управител К..

          Както реализацията на стабилизационната програма, така и процесуалното поведение на МИБ еднозначно сочат на твърдо заявеното решение да подпомогне финансово дружеството с цел изпълнение на задълженията му по договора за кредит, както и на задълженията му към другите кредитори. Ето защо финансово-икономическото състояние на длъжника и твърденията за неговата неплатежоспособност, респ. – свръхзадлъжнялост следва да бъдат изследвани съобразно така заявената позиция на основния негов кредитор.

          2.Задължението към холандското дружество Van Horssen Projectonwikkeling BV /Ван Хорсен/:

          С Договор за заем от 27.04.2007г. заемодателят „Олд тауър лимитед“, със седалище и адрес на управление Обединено Кралство Великобритания и Северна Ирландия, гр.Гибралтар предоставя на заемателя „Олд тауър“ ЕАД, гр.София сумата от 3 311 000 евро за закупуване на поземлен имот – Урбанизирана територия с площ от 28 078 кв.м., представляваща имот с идентификатор 39459.29.618 по КК на с.Кранево, община Балчик. С договор за цесия от 30.09.2013г. „Олд тауър лимитед“ , гр.Гибралтар цедира на холандското дружество Ван Хорсен всичките си права до договора за заем от 27.04.2007г. С Уведомление по чл.99 ал.3 от ЗЗД длъжникът – заемател е уведомен за извършената цесия чрез директора си и представляващ А. К.. С Договор за встъпване в дълг  от 25.09.2012г., сключен между  „Олд тауър“ ЕАД – длъжник и „Олд тауър 7“ ЕООД - съдлъжник и на осн.чл.101 от ЗЗД съдлъжникът встъпил в задълженията на длъжника, като се задължил в срок от две години да заплати пълния им размер.

          От заключенията на ССчЕ, приети пред първата инстанция, се установи, че „Олд тауър 7“ ЕООД не разполага с първични счетоводни документи, установяващи това му задължение.  От приетите по делото официално публикувани в Търговския регистър на Нидерландия годишни счетоводни отчети на Ван Хорсен за 2012г., 2013г., 2014г. и 2015г. се установи, че това задължение също не е осчетоводено от холандското дружество, както и че надминава съществено общия размер на активите му за периода 2012г. – 2015г.

          От представеното по делото нотариално заверено и удостоверено с апостил Потвърдително писмо от управителя на дружеството Мариус ван Хорсен, както и от заключението на съдебно-графологичната експертиза се установи авторството на г-н ван Хорсен в подписания от него Договор за цесия от 30.09.2013г. В същото време обаче безспорно е установено по делото, че цесионерът Ван Хорсен не е отправял никаква претенция към „Олд тауър 7“ ЕООД във връзка с така твърдяното му вземане, не е предявил вземането си и към главния длъжник „Олд тауър“ ЕАД в производството по неговата несъстоятелност по т.д. № 5896/2016г. на СГС, видно от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ал.1 т.1 от ТЗ и допълнителен списък по чл.688 ал.1 ТЗ. Вземането не е посочено и в счетоводния отчет на дружеството Ван Хорсен, публикуван в холандския търговски регистър.

          Основателно е възражението на МИБ, че съгласно чл.3.4.2 и чл.3.4.3 от Договора за кредит от 16 март 2012г. „Олд тауър 7“ ЕООД и „Олд тауър“ ЕАД са нямали право без нейно съгласие да поемат задължения и да имат имуществени и финансови дългове и да гарантират задължения към трети лица.

          Съдът, като съобрази гореизложеното, както и обстоятелството, че въззивникът не представи оригинала на завереното за вярност копие на договора за цесия  - л.275, в рамките на откритото производство по оспорването му, намира, че задължението на „Олд тауър 7“ ЕООД към холандското дружество не е доказано в процеса, предвид на което следва да бъде изключено при преценката на основателността на молбата за откриване на ПН.

          3.Задължението по РА № Р– 03000815002439 – 091 – 001/12.10.2015г. на ТД на НАП – Варна:

          Ревизионният акт установява дължим ДДС  в  размер на 1 261 508,18лв за извършената продажба на 86-те апартамента по нот.акт № ХХХ/ХХг. за данъчен период м.февруари 2015г. Със Заповед № 604/12.04.2016г. на Директора на Дирекция ОДОП Варна производството по обжалването му акт е спряно до постановяване на решение по т.д. № 58/2015г. на ДОС, тъй като спорът по това дело е приет за преюдициален по отношение дължимостта на неплатения ДДС за сделката по продажбата на 86-те апартамента.

          Задължението би било дължимо единствено в случай, че искането за обявяване на сделката по нот.акт 113/2015г. за недействителна бъде отхвърлено.

          Коефициентите за ликвидност, финансова автономност и задлъжнялост на дружеството и в четирите заключения на в.лица Д, Г, П. и Б. са поставени в изключителна зависимост от връщането на 86-те апартамента в патримониума на длъжника. Съдът изгражда изводите си въз основа на заключението на в.лице Б.Б., тъй като то отразява увеличаването на капитала със 7 млн.лв, размера на задълженията към МИБ въз основа на получено извлечение от банката към 01.05.2017г. и доизчислени лихви от експертизата към 11.08.2017г.. Същото е изготвено във варианти съобразно отчитане или изключване на задължението към Ван Хорсен, вземането от „Олд тауър“ ЕАД, отписване или включване в баланса на 86-те апартамента  и задължението по РА № Р– 03000815002439 – 091 – 001/12.10.2015г. на ТД на НАП – Варна. С оглед изложените по-горе мотиви за дължимостта и размера на основните задължения  на дружеството към основния му кредитор, холандския партньор и ТД на НАП – Варна, съдът намира, че релевантно към спора е заключението във вариант 2 - с изключване задължението към Ван Хорсен и подвариант 2 – без вземане от „Олд тауър“ ЕАД. В този случай коефициентът за обща ликвидност е над единица, с изключение на варианта с включено задължение по ревизионния акт, което от своя страна обаче зависи пряко от изхода на спора по т.д. № ХХ/ХХг. на ДОС. Към момента на настоящото произнасяне е постановено  решение №121/20.10.2016г. на Добричкия окръжен съд,  по т. д. № 58/2015г., с което е обявена относителна недействителност по отношение на Международна инвестиционна банка  на договор за  продажба по нот. акт № ХХХ/ХХг., по силата на който „Олд тауър 7” ЕООД прехвърля  на „Камерай“ ООД, Република Белийз собствеността върху 86 броя  апартаменти срещу цена от 775 000 лв.,  като сключен във вреда на МИБ; обявена е недействителността и е постановено заличаване на вписване на договора за продажба на 8 апартамента, сключен между „Камерай“ ООД и „Темора трейд“ ООД, Сейшели  с нот.акт № ХХХ/ХХг; обявена е недействителността и е постановено заличаване на вписване на договор за продажба на 78 апартамента, сключен между „Камерай“ ООД и „ Виалинтекс груп“ ИНК  по нот. акт № ХХХ/ХХг.; обявена е нищожността на договор за покупко – продажба по нот. акт № ХХХ/ХХг. едновременно на четири основания - поради противоречие с добрите нрави, поради липса на съгласие, поради липса на основание и като привиден; отхвърлен е предявеният от МИБ иск за обявяване за недействителни спрямо нея на действията на „Камерай“ ООД, извършени със сключването на договор за покупко – продажба по нот. акт № ХХХ/ХХг.; както и на действията на „Камерай“ ООД,  извършени със сключването на договор за покупко – продажба по нот. акт № ХХХ/ХХг. и е прекратено производството по делото  по иска за установяване в отношенията между МИБ, „Олд тауър 7“ ЕООД и „ Камерай“ ООД,  че договор за покупко – продажба по нот. акт № ХХХ/ХХг. не е породил действие между тях;  по иска за установяване в отношенията между МИБ, „Камерай“ ООД и „ Темора трейд“ ООД, че договор за покупко – продажба по нот.  акт № ХХХ/ХХг. не е породил действие между тях и  по иска за установяване в отношенията между МИБ, „Камерай“ ООД         и „ Виалинтекс груп“ ИНК,  че договор за покупко – продажба по нот. акт № 198/115г. не е породил действие между тях.

          Срещу решението в частта, с която исковите претенции са уважени е постъпила въззивна жалба от „Виалинтекс груп“ ИНК, гр. Виктория, Република Сейшели, а в отхвърлителната и прекратителната част – насрещна въззивна жалба от МИБ. С определение № 574/04.10.2017г.  на Варненския апелативен съд по в.ч.т.д. № 376/17г. е приета за разглеждане като допустима жалбата на „Виалинтекс груп“ ИНК срещу решението в частта, с която е обявена недействителността и е постановено заличаване на вписването на договор за покупко-продажба на недвижими имоти, сключен между „Камерай“ ООД и „Виалинтекс груп“ ИНК,   извършени с нотариален акт № ХХХ/ХХг., както и въззивната жалба на МИБ в отхвърлителната част на решението по иска за обявяване за недействителни спрямо нея на действията на „Камерай“ ООД,  извършени със сключването на договор за покупко – продажба по нот. акт № ХХХ/ХХг.  В останалата си част производството по подадените въззивни жалби е прекратено поради констатиране на тяхната частична недопустимост.

Макар  определението на въззивната инстанция да не е влязло в сила, настоящият състав съобразява мотивите за частична недопустимост на обжалването на решението на ДОС по т.д. № ХХ/ХХг. в контекста на самостоятелната преценка за наличието на произнасяне на съда с влязъл в  сила съдебен акт досежно претендираната недействителност на сделката за продажбата на 86-те апартамента, съставляващи основния актив на дружеството на длъжника. Въз основа на тази преценка затрудненията на дружеството следва да бъдат определени като такива с временен характер по смисъла на чл.631 ТЗ. В подкрепа на този извод е  и процесуалното поведение и осъществената стабилизационна програма на основния кредитор и едноличен собственик на капитала на дружеството на длъжника Международна инвестиционна банка, изразяващи се в увеличаване на капитала, преструктуриране на дълга и предявяване на искове за прогласяване недействителността на неправомерното разпореждане с основния актив на дружеството.

Многократно в хода на настоящото въззивно производство процесуалните представители на МИБ и „Олд тауър 7“ ЕООД правиха искане за спиране на производството по делото до приключването с влязъл в сила съдебен акт на производството по т.д. № 58/2015г. на ДОС, обосновавайки тезата за наличието на преюдициалност на произнасянето по въпроса за недействителността на разпореждането на бившия управител К. с притежаваните от дружеството 86 апартамента, за прогласяване на нищожността на тази сделка и за недействителност на вписването по нот.акт № ХХХ/ХХг. и съответно – заличаването му. Отчитайки наличието на твърдяната преюдициалност съдът не уважи искането за спиране от една страна поради характера на производството по универсално принудително изпълнение, задължаващ го да се произнесе по въпроса за неплатежоспособност и/или свръхзадлъжнялост на длъжника към момента на сезирането му с искането по чл.625 ТЗ, установявайки актуалното и текущото му състояние с цел избягване увреждане интересите на кредиторите и сигурността на търговския оборот, а от друга страна – отчитайки многовариантността на  дадените заключения на назначените по делото съдебно-счетоводни експертизи, които изследваха финансово-икономическото състояние на длъжника  и показателите на ликвидност, финансова автономност и задлъжнялост отчитайки действителността, респ. – недействителността на сделката по продажбата на 86-те апартамента.

По изложените по-горе съображения съдът намира, че молбата за откриване на производство по несъстоятелност поради констатирана неплатежоспособност, респ. свръхзадлъжнялост на ответника „Олд тауър 7“ ЕООД се явява неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.

Като е достигнал до идентични фактически констатации и правни изводи първоинстанционният съд е постановил законосъобразен съдебен акт, който следва да бъде потвърден.

С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция на въззиваемото дружество се дължат направените от него разноски за въззивно обжалване в размер на 3 705лв съобразно направеното искане и представените към него доказателства.

Водим от  горното, съдът

 

Р       Е       Ш      И       :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 162/09.10.2015г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т.д. № 38/2015г.

ОСЪЖДА  „Марина бей мениджмънт” ЕООД, ЕИК 200433078, с.Кранево, община Балчик да заплати на „Олд тауър 7“ ЕООД, ЕИК 201451191, със седалище и адрес на управление с.Кранево, община Балчик, ул.“Добруджа“ № 46 сумата от 3 705лв – с.д. разноски за водене на делото в настоящата инстанция.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните при условията на чл.280 ал.1 и ал.2 ГПК.

 

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                           ЧЛЕНОВЕ :