Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

          №  79/ 26.03.2014г.                                           гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

Апелативен съд   -  Варна            търговско   отделение

на  осемнадесети февруари                         Година 2014

в публично заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: В.Петров                                                               ЧЛЕНОВЕ:  М.Недева

                                                                                         П.Хорозова

при секретаря : Е.Т.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело №  821   по описа за 2013 година, за да се произнесе, взе пред вид следното :

                    Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

                    Образувано е по подадена въззивна жалба от „С.” АД, ЕИК ХХХХХХХХХ, със седалище и адрес на управление гр.С., район „Т.”, ул.”М.П.” № ХХ, ет.Х, представлявано от Ф.Г.К. против решение № 30/19.07.2013г. на Търговищкия окръжен съд, постановено по т.д. № 13/2013г., с което са отхвърлени предявените от дружеството искове против О.П., предявени в условията на алтернативност 1. за заплащане на сумата от 306 452,26лв, неоснователно усвоена от общината  банкова гаранция  за изпълнение на договор за  обществена поръчка с издател СЖ Експресбанк АД изх. №  1359/12.11.2010г., предоставена по искане на „С.” АД на основание Договор №ХХХХХХХХХХ/1.Х-ХХ/2008/009-S-08 с рег. индекс и дата Д-10-65/29.11.2010г., с която сума О.П. неоснователно се е обогатила и която подлежи на възстановяване, на основание чл.55 ал.1 от ЗЗД, ведно с лихва за забава от 22.01.2012г. включително до датата на исковата молба в размер на сумата 30 942.66лв., както и на законна лихва върху главницата от датата на депозиране на исковата молба в съда до окончателното плащане на сумите;   2. За връщане на сумата от 306 452.26 лв., съставляваща усвоена от О.П. сума по банковата гаранция за изпълнение с издател СЖ Експресбанк АД изх. №  1359/12.11.2010г., на основание чл.79 , ал.1 от ЗЗД  и във връзка. с чл.7 (13), изр. второ от Договор № ХХХХХХХХХХ/1.Х-ХХ/2008/009-S-08 от 29.11.2010 г., заедно с лихва за забава, считано от 18.08.2012 г. до датата на подаване на иска - 13.01.2013 г. в размер на сумата 12,872.27лв., както и законна лихва върху главницата от датата на депозиране на исковата молба в съда до окончателното плащане на сумата;  3. За сумата от 306 452.26 лв., съставляваща усвоена от О.П. сума по банковата гаранция за изпълнение с издател СЖ Експресбанк АД изх. №  1359/12.11.2010 г., дължима на основание чл.34 от ЗЗД като получената на нищожно правно основание, ведно със законна лихва върху главницата от датата на депозиране на исковата молба в съда до окончателното плащане на задължението    като НЕОСНОВАТЕЛНИ. Като релевира доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, моли съда да го отмени и вместо него постанови друго, по съществото на спора, с което да уважи изцяло предявените от него искови претенции. Претендира разноски за двете инстанции.

                    Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

                    Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

                    Предявени са в условията на алтернативност от„С.” АД, ЕИК ХХХХХХХХХ, със седалище и адрес на управление гр.С., район „Т.”, ул.”М.П.” № ХХ, ет.2, представлявано от Ф.Г.К. следните искове :

                    1. Иск с правно основание чл.55 ал.1 ЗЗД – за осъждане на О.П. да заплати сумата от 306 452.26 лв., съставляваща неоснователно усвоена  банкова гаранция за добро изпълнение на Договор за обществена поръчка с издател СЖ Експресбанк АД изх. №  1359/12.11.2010г., предоставена по искане на „С.” АД на основание Договор №ХХХХХХХХХХ/1.Х-ХХ/2008/009-S-08 с рег. индекс и дата Д-10-65/29.11.2010г., с която сума О.П. неоснователно се е обогатила и която следва да бъде върната изцяло на “С.” АД, ведно с лихва за забава от 22.01.2012г. /следващия ден след превеждане на сумата от гаранцията по сметката на О.П./, включително до датата на исковата молба в размер на  30 942.66лв., както и законна лихва върху главницата от датата на депозиране на исковата молба в съда до окончателното плащане на задължението;

          2.  Иск с правно основание  чл.79 , ал.1 от ЗЗД  и във връзка. с чл.7 ал.13 изр. второ от Договор № ХХХХХХХХХХ/1.Х-ХХ/2008/009-S-08 от 29.11.2010 г. – за осъждане на  О.П. да заплати   сумата 306 452.26лв., съставляваща неоснователно усвоена банкова гаранция за добро изпълнение с издател СЖ Експресбанк АД изх. №  1359/12.11.2010г., предоставена по искане на „С.” АД на основание Договор №ХХХХХХХХХХ/1.Х-ХХ/2008/009-S-08 с рег. индекс и дата Д-10-65/29.11.2010г, заедно с лихва за забава от датата на падежа за възстановяване на сумата съгласно чл.7(13) от Договор № ХХХХХХХХХХ/1.Х-ХХ/2008/009-S-08 от 29.11.2010г  - 18.08.2012г. до датата на подаване на исковата молба 13.01.2013г. включително, в размер на  12 872.27лв., както и законна лихва върху главницата от датата на депозиране на исковата молба в съда до окончателното плащане на задължението;

          3. Иск с правно основание чл.34 ЗЗД вр.чл.26 ал.1 ЗЗД – за осъждане на О.П. да заплати  сумата от 306 452,26лв, съставляваща неоснователно удвоена и получена на нищожно правно основание по банкова гаранция за добро изпълнение с издател СЖ Експресбанк АД изх. №  1359/12.11.2010г., предоставена по искане на „С.” АД на основание чл.7 ал.13 от Договор №ХХХХХХХХХХ/1.Х-ХХ/2008/009-S-08 с рег. индекс и дата Д-10-65/29.11.2010г, който чл.7 ал.13 от Договора е нищожен, поради противоречие с чл.59 ал.3 ЗОП, ведно със законна лихва върху главницата от датата на депозиране на исковата молба в съда до окончателното плащане на задължението.

                    Безспорно установено от фактическа страна по спора е, че О.П. като Бенефициент по Оперативна програма „Регионално развитие” 2007-2013г. получила финансиране по Схема за безвъзмездна финансова помощ „Подкрепа за подобряване на градската среда”-Бюджетна линия: ХХХХХХХХХХ/1.Х-ХХ/2008, по проект: „Интегрирано подобряване и възстановяване на взаимосвързани елементи и съоръжения на физическата инфраструктура на градската среда на П. за постигане на устойчиво развитие, екологично равновесие и социално включване”, съгласно сключен Договор за Безвъзмездна финансова помощ № ХХХХХХХХХХ/1.Х-ХХ/2008/009 от 21.10.2009г., със срок на проекта - 24 месеца. С Договор за образуване на гражданско дружество от 12.07.2010 г. (Споразумение за консорциално С. от 12.07.2010г.) по реда на чл.357 и сл. от ЗЗД е учредено С. “К. П.” с БУЛСТАТ 175960457, от  “С.” АД с ЕИК  ХХХХХХХХХ, “Е.Г. ХХХХ” ЕООД с ЕИК ХХХХХХХХХ и “Е.К.” ООД с ЕИК 104640632 за съвместно участие в тръжна процедура по възлагане на обществена поръчка с възложител - О.П.. С. „К. П.” било обявено за изпълнител по проведената от общината обществена поръчка и на  29.11.2010 г. е подписан Договор №ХХХХХХХХХХ/1.Х-ХХ/2008/009-S-08 за изпълнение на  СМР по утвърдени от възложителя и одобрени по реда на действащата нормативна уредба работни проекти (чл.1, ал.2 от Договора) по пет обособени позиции, изчерпателно посочени в р.І, чл.1 от същия. В изпълнение на чл.7 ал.13 от Договора, във вр. с  чл.4 от Договора за консорциално С., водещият съдружник “С.” АД осигурил при подписване на Договора гаранция за добро изпълнение, под формата на банкова гаранция  от  306 452.26лв., съставляващи 5% от стойността по чл.2, ал.2 от Договора.  Отговорността по тази гаранция е предвидена до 01.08.2011г. – л.41, а в последствие удължена с анекс  № 3  до 30.04.2012г.  – л.44.

Изпълнението на СМР започнало на 21.01.2011 г., веднага след съставянето на  20.01.2011 г. на  Протоколи Обр. 2а за откриване на строителната площадка по всички пет обособени позиции на поръчката.

                    Срокът за изпълнение на поръчката е посочен в чл.2 ал.1 от Договора – 214 календарни дни и започва да тече от датата на подписване на Протокол обр.2 към Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството / ДВ бл.72 от 2003г./ за откриване на строителна площадка на обекта и приключва с издаване на Разрешение за ползване, но не по-късно от 21.08.2011г. Актове обр.ХХ  / приложение № ХХ към чл.7 ал.3 т.ХХ от Наредба № 3/2003г. за установяване годността за приемане на строежа са подписани както следва : за об.позиция 1 – на 30.05.2012г.; за об.позиция 2 – 08.12.2011г.; за об.позиция 3 - на 06.06.2012г.; за об.позиция 4 – на 11.05.2012 и за об.позиция 5 – на 12.12.2011г. / СТЕ – л.984/. Акт обр.16 / приложение № 16 към чл.7 ал.3 т.16 от наредба № 3/2003г./  за установяване годността за ползване на строежа за петте обособени позиции е от 27.07.2012г., а Разрешението за ползване на обекта, издадено от ДНСК под № СТ – 05-927 е от 07.08.2012г. Безспорно е установено още, че с оглед спиране на СМР на два пъти – с Акт обр.10 от  24.01.2011г. до 01.02.2011г. и  за периода от 14.02.2011г. до 11.03.2011г. , както и с Акт обр.10 в съответствие с нормативните изисквания , свързани със смяната на строителния надзор, както и поради спиране на ДБФП от страна на УО на ОПРР, срокът на договора е удължен до 20.11.2011г., видно от посоченото от възложителя в нотариално покана от 26.09.2012г. – л.1ХХ, а в последствие – до 20.01.2012г., съгласно Писмо на МРРБ, ГД „ПРР”, изх.№ 99-00-6-7376/16.12.2011г. – л.642.

                    При срок за завършване на договорените СМР 20.01.2012г. и издадено Разрешение за ползване № СТ-05-927/07.08.2012г. – л.298,  с което на основание чл. 14 ал.4 от Договора, обектът се счита за окончателно предаден на възложителя, налице е забава в изпълнението от  198 дни.   От тях спиранията за 100 дни  са от обективен характер, поради което се приравняват на форсмажорни обстоятелства по смисъла на чл.29 ал.3 от Договора следователно  и не могат да се вменят във вина на нито една от страните по договора. В тази категория   се включват спирания на СМР за 8 дни   с акт обр.10 от 24.01.2011г.   – поради лоши метеорологични условия ; за 26 дни - с акт обр.10 от 14.02.2011г. – поради смяна на строителния надзор, пред вид отнемане на лиценза му;  за 57 дни - с писмо изх.№ 99-00-6-3997/14.09.2011г. на МРРБ поради спиране на Договор №  ХХ ХХХХХХХХ/1.Х-ХХ/2008/009 за същия период от време, както и  за 9 дни -  поради организиране и провеждане на ежегодния  традиционен Поповски панаир през м.юни 2011г., без това спиране да е оформено с акт обр.10.

                    Спорен между страните е въпроса по чия вина е забавено изпълнението на договора  за оставащите 98  дни забава, пред вид твърдението на  изпълнителя за забава на кредитора по смисъла на чл.95 от ЗЗД, поради която и претендира да бъде освободен от последиците на собствената си забава. Касае се за следните случаи, поддържани и във въззивната жалба, съобразно новелата на чл.269 пр.2 ГПК :

1.Работата по ЛОТ 4 е забавена с повече от два месеца  поради неизпълнение на задълженията на О.П. своевременно да одобри представените й мостри за настилка, настилки от гранитни плочи, настилки на пешеходната зона, установено в представеното от ищеца  Писмо от С. „К. П.” изх.№ 22/30.03.2011г.- л.854, от чието съдържание се установява, че на 18.03.2011г. са били представени мостри за одобрение на лесидренски павета и риолитни плочи, както и в  приетия като доказателство по делото  Протокол за избор на настилки от гранитни плочи за „Централна градска част”  от 25.05.2011г.- л.855, от чиято дата е видно колко късно са одобрени представените мостри; В свое Писмо изх.№ 65/11.07.2011г. – л.124, до О.П. С. „К. П.” обяснява забавянето в изпълнението на ЛОТ 4 със забавяне при определянето на мостра за клинкерна настилка с повече от 2 месеца от страна на общината. Тези твърдения се подкрепят и от свидетелските показания на Б.Д., работила като координатор на проекта от страна на С.то. Според свидетелските показания обаче на Н.Н. – директор на Дирекция ТСУ при О.П. не само клинкерните, но и гранитните плочки на площада са били избрани много трудно. Правени са били  опити те да бъдат подменени с такива, които не отговарят на съответният сертификат, представени са многократно  мостри на турски, италиански, испански и китайски материали, които не са отговаряли на изискванията на техническата спецификация. В свое писмо до общината от 28.06.2012 година /л.130 – л.132/ изпълнителят в т.5 признава, че  „забавянето на изпълнението се дължи на специфичните изисквания на възложителя към определени материали, чиято доставка е забавена изцяло по причини на единствения производител и доставчик.”  И тъй като изискванията за качество на влаганите в строителството материали са част от документацията по обществената поръчка, с която изпълнителят е бил запознат преди да подаде документация за участие в нея,  той е следвало де предложи мостри с необходимото качество за одобряване от възложителя. Като не е процедирал по този начин, изпълнителят носи вина за забавата както в одобрението на мострите, така и в изпълнението на работата по ЛОТ 4.

2.Изпълнението на работите по ЛОТ 2 е забавено поради поставянето му в  зависимост от изпълнението на СМР на други изпълнители, с възложител О.П.,  като например : подмяната на водопровод  /водоснабдителната и канализационна мрежа на гр.П./ в кв.57 и кв.130 на ж. Р. е поставило в невъзможност изпълнението на възложените на С. „К. П.” дейности по вертикална планировка и озеленяване в срок.  Установено е по делото, че О.П. е сключила  договор с предмет „Изпълнение на СМР за подобряване на водопроводната и канализационна мрежа на гр. П.” с изпълнител „А.Б.Г.” на  14.01.2011. Вярно е, че този договор и процесният имат общи точки в Лот 2, но според показанията на свидетеля Н.Н., упражняващ строителен надзор,  един месец след полагането на водопровода и канализацията по улиците “Асен Златаров”, ”Панайот Волов" и "Пирин планина"  асфалтовото покритие не е положено поради липсата на асфалт и техника. Според свидетеля забавянето на обекта се дължи на немарливото отношение на изпълнителя и основно в липсата на материали. Междувпрочем това обстоятелство не се отрича и в самата въззивна жалба.

3. Приемането на извършената работа по ЛОТ 1 е забавено

поради наложило се предхождащо монтиране на огради на детските площадки в кв.Р., които дейности са извън предмета на Договора и са задължение на О.П..  

    Вярно е, че изграждането и оформянето на детските площадки е свързано с доставката и монтажа на огради, съгласно Договор между О.П. и „М.Г.” ЕООД от 25.04.2012г., приключило на 28.05.2012г., като подписването на акт обр.ХХ за ЛОТ 1 е станало на 30.05.2012г. Не са ангажирани обаче доказателства, че забавянето в изпълнението на ЛОТ 1 се дължи единствено на действията на подизпълнителя, отговарящ за монтирането на оградите на детските площадки, а освен това в.лице по СТЕ дава заключение за липсата на зависимост между изпълнението на процесния договор и изпълнението на други видове СМР, които са извън обхвата на договора и са пряко свързани с други договори.

4. Направените в хода на изпълнение на договора промени в проектната документация и  фактическите промени  по време на изпълнението по указание на проектантите  са забавили изпълнението на Договора. Работите по ЛОТОВЕ 1 и 4  са били забавени поради многократни преработки на проектите по вина на Възложителя, дори и след изтичане срока на договора. Извършени са редица промени  в първоначалните проекти на ЛОТ 4,  в това число  кофражни и армировъчни планове на фонтан и на основи на чешма, чертежи на новопредвидена чешма, корекция в посоката на полагане на бордюри, промяна на настилки, промени в проектите във връзка с новопредвидена рампа. Според свидетелските показания на Б.Д. по времена изпълнение на СМР по проекта на изпълнителя са предоставяни от страна на възложителя и проектантите за изпълнение нови и преработени работни проекти спрямо първоначално одобрените.

Горните твърдения се опровергават от заключението на СТЕ, съгласно т.3 на което  има одобрен проект по части Благоустрояване, Паркоустрояване и Конструктивна, които допълват първоначалния инвестиционен проект, за да бъде приведен той в съответствие с Наредба № 1/12.01.2009г. за условията и реда за устройството и безопасността на площадките за игра, като промените се отнасят за ЛОТ1, ЛОТ 3 и ЛОТ 5, разрешението за строеж е допълнено на 07.04.2009г. и влязло в сила на 21.04.2009г.Т.е. – промените са направени преди сключване на процесния договор от 29.11.2010г. В.лице е категорично, че в хода на изпълнение на договора не е извършвана преработка на проекта за ЛОТ 1 и ЛОТ 4.

С оглед на горното съдът намира твърденията на въззивника за забава в изпълнението на договора поради неоказано съдействие от страна на възложителя за неоснователно. Налице е забава, която се дължи на виновно негово поведение, което от своя страна предпоставя ангажиране на отговорността му по реда на чл.29 ал.4 от процесния договор.

На следващо място се поставя въпроса за правната природа на гаранцията за добро изпълнение, функцията й, преценена в съотношение с неустоечните клаузи по чл.21 и 22 от Договора да забавено и неточно изпълнение, твърдението за нищожност на гаранцията поради противоречието й с повелителни разпоредби на ЗОП, свързани с изменението му в ДВ бр.-52/2010г., както и с твърденията за недействителност на неустойката за забавено изпълнение по чл.21 от Договора на основание чл.26 ал.1 ЗЗД – поради прекомерност и уговарянето й в противоречие с добрите нрави. В тази връзка съдът намери следното :

            Съгласно легалната дефиниция на понятието „банкова гаранция”, съдържащо се в чл.442 ТЗ, с нея банката писмено се задължава да заплати на посочено в нея лице определена сума пари съобразно условията, предвидени в нея. Нейната основна функция е ДА ОБЕЗПЕЧИ ВЗЕМАНЕТО на бенефициента по нея при неизпълнение на задълженията на наредителя, произтичащи от сключен между тях възмезден договор. В процесния случай при настъпване на условия за реализиране на отговорността на изпълнителя за неточно във времево отношение изпълнение – чл.21 от Договора или некачествено такова – чл.22 от Договора, възложителят може пряко да се удовлетвори от гаранционната сума, като докаже основанието за окончателното й задържане. В този смисъл не съществува противоречие между учредената банкова гаранция и уговорената неустойка за неточно или некачествено изпълнение. Това не са две отделни и различни форми за обезщетение на настъпили вреди от лошо изпълнение, при едновременното реализиране на които възложителят ще се обогати неоснователно, компенсирайки се два пъти за едно и също неизпълнение.  В този смисъл в отправената нотариална покана от О.П. до С. „К. П.”  от 26.09.2012г. – л.114, е направена констатация на реализирана хипотеза на чл.21 от Договора. Банковата гаранция е усвоена на 21.01.2012г. – в деня, следващ изтичането на крайния удължен срок на Договора, а искането за усвояването й е направено на 11.01.2012г., когато забавата от повече от три месеца е била факт. Не съществува и противоречие между реализираната отговорност на изпълнителя и разпоредбата на чл.21 пр.последно от Договора, оправомощаваща възложителя да задържи предявената неустойка от последното плащане по договора, тъй като посочената хипотеза визира случая, в който претендираната неустойка надвишава сумата по банковата гаранция.

                    Въз основа на горното правните аргументи на въззивника, че процесната банкова гаранция може да бъде усвоена и задържана на самостоятелно правно основание единствено при пълно неизпълнение на договора, тъй като за случаите на неточно изпълнение / забавено или некачествено изпълнение/ е уговорена друга форма на обезщетение, а именно – неустойка за забава и за недостатъци , не се споделят.

                    Банковата гаранция обаче е частично недействителна. Процедурата по обществената поръчка е обявена в регистъра за обществените поръчки на 14.06.2010г., при действието на разпоредбата на чл.59 ал.3 в ред.ДВ бр.37/2006г., съгласно която гаранцията за изпълнение на договора не може да бъде повече от 5 на сто от стойността на поръчката. Според чл.59 ал.3 от ЗОП, в ред. ДВ бр.52/2010г. размерът на гаранцията не може да бъде повече от 3 на сто от стойността на поръчката. Изменението е публикувано в ДВ бр.52 от 09.07.2010г. и влиза в сила на 13.07.2010г. Пи салата на  пар.59 от ПЗР на ЗИД ЗОП /ДВ бр.52/2010г./ „процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред”. Разпоредбата, установяваща минимален размер на гаранцията от 3 на сто от стойността на поръчката е материалноправна и не  е част от процедурата, уредена с процесуалноправни норми. Тя  е била действаща към момента на подписване на договора от 29.11.2010г. и пред вид своя императивен характер е била задължителна за страните. Уговорената гаранция над императивно установения законов размер от 3 % е нищожна, като противоречаща на закона / частична нищожност/, поради което исковата претенция за връщането й  за разликата над 3 % до уговорените 5 % в хипотезата на чл.55 ал.1 ЗЗД вр.чл.34  ЗЗД вр.чл.26 ал.1 пр.1 ЗЗД е основателна и следва да бъде уважена.

                    И последният въпрос, по който съдът дължи произнасяне, е твърдението на ищеца за нищожност на неустоечната клауза по чл.21 от процесния договор поради противоречието й с  добрите нрави по смисъла на чл.26 ал.1 ЗЗД, предвид на това, че нейният размер е твърде голям, изчислен в процент не от неизпълнената част , а от стойността на целия договор, което я превръща в средство за неоснователно обогатяване на възложителя  и с което се надхвърлят присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. Съдът намира твърдението за неоснователно.

 Съгласно т.3 на ТР № 1/2009г. от ХХ юни 2010г. по тълк.д. № 1/2009г. на ОСТК на ВКС условията и предпоставките за нищожност на клаузата за неустойка произтичат от нейните функции, както и от принципа за справедливост в гражданските и търговските правоотношения., като преценката за нейната нищожност  поради накърняване на добрите нрави следва да се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора, а не към последващ момент. Неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. В процесния случай неустойката за забавено изпълнение е уговорена в размер 0,5 % от договореното възнаграждение за всеки просрочен ден, но не повече от 30 % от общата стойност на уговореното с настоящия договор възнаграждение. Т.е. за установените 98 дни забавено изпълнение се дължи сумата от 1 838 713,50лв / 98 дни х /0,5 % х 6 129 045лв / са 30  003 231,56лв; но не повече от 30% от 6 129 045лв, което се равнява на 1 838 713,50лв. Гаранционната сума за обезпечаване вземането за неустойка, изчислена в размер на 3 % от стойността на цялата поръчка, е 183 871,35лв., т.е. – в рамките на дължимата неустойка, поради което съдът намира, че в този размер правилно е усвоена от О.П. и не подлежи на връщане. За разликата обаче над този размер до претендираните 306 452,25лв, т.е. – за сумата от 122 580, 90лв,   ищецът има вземане срещу О.П. на основание констатираната от съда нищожност на гаранцията над 3% от стойността на поръчката.

Горният правен извод се налага и досежно  претенцията за мораторна лихва за периода – 22.01.2012г. / денят следващ усвояването на гаранцията/  до датата на подаване на исковата молба – ХХ.01.2013г. в размер на  12 445,26лв, изчислена с помощта на системата „Апис финанси”, предвид нейния акцесорен характер.

В отговора на исковата молба О.П. е направила процесуалноправно възражение за прихващане  до размера на усвоената банкова гаранция  от 306 452,26лв срещу свое вземане  за неустойка по чл.21 от процесния Договор. Предвид установеното по –горе  забавено изпълнение от страна на изпълнителя и произтичащото от това действително вземане на общината за неустойка в размер на 1 838 713,50лв / не повече от 30% от  общата стойност на уговореното с  договора  възнаграждение от 6 129 045лв/, възражението за прихващане е основателно и следва да бъде уважено, ведно с мораторната лихва за периода 22.01.2012г. – ХХ.01.2013г. Т.е. – исковата претенция за сумата от 122 580,90лв главница и 12 445,26лв мораторна лихва до завеждане на исковата молба следва да бъде отхвърлена като погасена чрез прихващане.

С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция на въззиваемата страна се присъжда ю.к. възнаграждение в размер на 6 579лв. за водене на делото във въззивното производство.

Водим от горното, съдът

Р    Е    Ш      И       :

 

ПОТВЪРЖДАВА  решение № 30/19.07.2013г. на Търговищкия окръжен съд, постановено по т.д. № 13/2013г.,  с което са  отхвърлени предявените от  „С.” АД, ЕИК ХХХХХХХХХ, със седалище и адрес на управление гр.С., район „Т.”, ул.”М.П.” № ХХ, ет.2, представлявано от Ф.Г.К. искове против О.П. за заплащане на сумата от  306 452.26 лв., от които  183 871, 35лв  основателно усвоена  банкова гаранция за забавено изпълнение на Договор за обществена поръчка с издател СЖ Експресбанк АД изх. №  1359/12.11.2010г., предоставена по искане на „С.” АД на основание Договор №ХХХХХХХХХХ/1.Х-ХХ/2008/009-S-08 с рег. индекс и дата Д-10-65/29.11.2010г., а 122 580,90лв – погасени чрез прихващане с насрещно вземане на О.П. за неустойка по чл.21 от Договора в размер на 1 838 713,50лв, по предявените в условията на алтернативност искове, ведно с лихва за забава от 22.01.2012г.  до завеждането на исковата молба – 13.01.2013г. в размер на  30 942.66лв. / от които 12 445,26лв – погасени чрез прихващане/, ведно със  законната лихва върху главницата от 13.01.2013г.  и с.д. разноски.

ОСЪЖДА „С.” АД, ЕИК ХХХХХХХХХ, със седалище и адрес на управление: гр.С. 1404, район „Т.”, ул. „М.П.” №ХХ, ет.2 да заплати на О.П. с ЕИК ХХХХХХХХХ, с адрес: гр. П., обл.Т.,  пл.” А.С.“ №1, представлявана от кмета на общината Л.Д.В.  разноски за втора инстанция в размер на 6 579 лв – ю.к.възнаграждение.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                     ЧЛЕНОВЕ: