Р Е Ш Е Н И Е 

 

 номер 44/02.03.16 г. град  Варна

 

В  ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД,      ТЪРГОВСКО  ОТДЕЛЕНИЕ в публично  заседание на 17.02.2016 год. в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

АНЕТА БРАТАНОВА

Секретар Е.Т.

като разгледа докладваното от съдия А.Братанова

въззивно т. дело № 839/2015 год.,  

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК. 

Образувано е по предявена въззивна жалба от «ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ» АД – Варна против решение № 772/22.10.2015 год., постановено по т.д.№ 1454/2014 год. по описа на ОС – Варна,  с което страната е осъдена да заплати на УИНД ЕНЕРДЖИ”ООД, гр. София, ул. „6-ТИ СЕПТЕМВРИ“ №6А, представлявано от управители Й З, С С, Л Д, С С и А Б, сумата 119 106,53лв (сто и деветнадесет хиляди сто и шест лева и петдесет и три стотинки), представляваща подлежаща на връщане като получена без основание над нормиран размер от приобретател на прехвърлено от цедент „ЕНЕРГО ПРО МРЕЖИ“АД вземане, сборна цена за достъп на ВЕИ, начислена по общо издадени 10 фактури (№ 1100532, 1100785, 1101253, 1101373, 1101617, 1101938, 1102427,1102606,1102919 и 1103339)  за периода на ползване на разпределителна мрежа в период септември 2012– юни 2013 г. от производител на активна енергия от възобновяем източник ВяЕЦ „Крупен 1", на осн.  чл. 55 ал. 1 пр. 1 ЗЗД, ведно със  законната лихва върху тази сума, считано от дата на предявяване на иска 06.08.2014г., до окончателното изплащане на сумата, както и сумата 12989,10 лв (дванадесет хиляди деветстотин осемдесет и девет лева и десет стотинки) представляваща част от общо претендирани като направени от ищеца съдебно-деловодни разноски по списък по чл. 80 ГПК, на осн. чл. 78 ал.1 вр. ал. 5 ГПК.

Въззиваемата страна оспорва основателността на предявената въззивна жалба.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните по спора, в съответствие с правомощията си по чл.269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Предявената въззивна жалба е депозирана в преклузивния срок по чл.259, ал.1 вр. чл.376, ал.3 ГПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и като такава е процесуално допустима.

За да се произнесе по спора, съдът съобрази следното:

Ищецът «Уинд Енерджи» ООД – София има качеството на производител на електрическа енергия  в качеството на собственик на вятърна централа като възобновяем източник на енергия по смисъла на действащия ЗЕВИ.  В качеството на производител, дружеството е ползвател на електроразпределителната мрежа по смисъла на т.41а, б.”а”, пр.1 от пар.1 на ДР на ЗЕ. Произведената активна електрическа енергия се отдава в електроразпределителната мрежа като се доставя и изкупува по преференциални цени от купувача – „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД  съобразно изградените  и действащи електрически съоръжения за свързване с ЕРП мрежата.  Продажбеното правоотношение е обективирано в договори за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, съдържащ съществените елементи на договор по чл. 318 и следв. ТЗ.

На основание чл. 18, ал.1, т.1  ЗЕВИ при осъществяване на своите функции производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници имат право на гарантиран достъп до електроразпределителните мрежи. На основание пар.1, т.15 ДР на ЗЕ с понятието достъп се означава правото за използване на преносната мрежа и/или разпределителните мрежи за пренос на електрическа енергия или природен газ срещу заплащане на цена и при условия, определени с наредба.

С  приемането на ЗЕВИ /Обн., ДВ, бр.35 от 3.05.2011 г./ - чл.30, ал.1 за  пръв път беше въведено законодателно изискване за сключването на възмезден договор за достъп с електроразпределителните дружества. Отделно от това, с преходната разпоредба на пар.197, ал.1 ПЗР на ЗИДЗЕ / обн. ДВ, бр. 54 от 2012 г.,  в  сила от 17.07.2012 г./ законодателят е задължил заварените производители на енергия да сключат договора в двумесечен срок от влизане на закона в сила. С  ал. 2 на разпоредбата е предвидена самостоятелна възможност за операторите при липса на сключен договор, да сезират комисията за определяне на условията за достъп.  Следователно – действащата нормативна уредба  регламентира правилото за доставка на услугата достъп единствено на договорно и възмездно основание. В случай, че съдържанието на правоотношенията не  е регламентирано с договор, същото следва да се уреди  с административен акт.

Ищецът в качеството на производител попада в кръга на задължените субекти по чл.84, ал.2 ЗЕ.  Решение № Ц-ЗЗ/14.09.2012 г. на ДКЕВР е постановено в процедура по пар.197, ал.2  ПЗР на ЗИДЗЕ и съставлява индивидуален административен акт, който определя  същественото съдържание на договорната връзка между страните.  Допълнително, дължимата престация в полза на електроразпределителното дружество е определена като временна цена, на основание  чл.32, ал.4 ЗЕ. 

Следователно – ищецът и третото за спора лице „ЕНЕРГО ПРО – МРЕЖИ” АД са субекти на договорно правоотношение по предоставянето на възмезден достъп, чието съдържание е определено в закона и е индивидуализирано в административен акт на ДКЕВР като регулаторен орган. Намесата на регулаторния орган произтича от закона и  съставлява действие, което замества отделните елементи от договора по аналогия с чл. 299, ал.1 ТЗ. Не се спори и че в процесния период  ищецът трайно е отдавал произведената електрическа енергия в електроразпределителната мрежа и е ползвал същата за целите на дължимите доставки по договора за продажба.  Сочените фактически действия са осъществени срещу задължение за заплащане на доставчика на индивидуализираната в  Решение № Ц-ЗЗ/14.09.2012 г. на ДКЕВР временна цена и въз основа на допуснатото по закон предварително изпълнение на административния акт по чл. 13, ал.7 ЗЕ.

Не е спорно между страните още и това, че с влязло в сила решение на ВАС  горецитираното решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР е отменено, в частта, касателно временните цени за достъп на ВяЦ. На основание чл.177, ал.1 от АПК отменителното решение на ВАС има действие спрямо всички и е задължително за настоящия състав, на основание чл. 17, ал.2 ГПК.  Решението на АС има конститутивно  и обратно правно действие (Решение № 3929 от 19.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9105/2011 г., V о., решение № 1546 от 4.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10484/2008 г., VII о., Решение № 1024 от 26.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10404/2008 г., VII о., решение № 15037 от 11.14.2013г по адм. д. 1ЗЗ31/2013г на ВАС, 5 чл. с-в).  Аргумент в полза на изложеното е и разпоредбата на чл. 301 ГПК – отмяната на административния акт,  по който е налице изпълнение въвежда задължение за предприемането на възстановителни мерки от административния орган, насочени към реституция на положението отпреди действието на акта.

Пред въззивната инстанция не се оспорват приетите от ВОС за безспорни обстоятелства относно осъществена цесия на вземанията за достъп от «Енерго – Про Мрежи» АД в полза на ответника, вкл. размера на осъществените плащания от производителя в исковия период.

Така установената фактическа обстановка обуславя следните  правни изводи:

Предявеният иск е с правно основание чл. 55, ал.1, пр.1 ЗЗД и е основан на твърдения за недължимо плащане на временна цена за достъп в полза на цесионера „Енерго-Про Продажби” АД. Ответникът не е частен правоприемник на вземане за заплащане на временна цена за достъп, тъй като административният акт за определянето й е отменен с влязъл в сила съдебен акт. 

Предявеният спор налага изследване на преюдициалния въпрос – съставлява ли отмяната на акта на регулаторния орган за определяне на временни цени основание за недължимост на цената за достъп.

 На първо място, обстоятелството, че е налице отмяна на административния акт, регламентиращ временни цени за достъп, не дерогира интереса от искова защита в контекста на възникналото облигационно правоотношение.  Отмененият административен акт не формира основанието на престацията, а индивидуализира единствено нейния размер. Тъй като административният акт няма правопораждащ характер спрямо престираното, исковият ред за защита по чл. 301  и чл.203 АПК и ЗОДОВ е изцяло неприложим. Отмененият административен акт съставлява елемент от фактическия състав на  формирано търговско правоотношение, поради  което породените от отмяната последици следва да се понесат от субектите му. 

Съгласно задължителната практика на ВКС - Решение № 157/11.01.2016 г., постановено по т.д.№ 3018/2014 год. на ВКС, Второ ТО;  Решение № 155/11.01.2016 год., постановено по т.д.№ 2611/2014 год., Второ ТО;  Решение № 212/23.12.2015 год., постановено по т.д.№ 2956/2014 год. на ВКС, Първо ТО,  влязлото в сила решение, с което е бил отменен индивидуален административен акт, какъвто е характерът на Решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР съгласно чл. 13, ал. 2 ЗЕ има обратно действие. Регулаторният орган е оправомощен да вземе подходящи мерки за компенсация при отклонение на окончателните цени за достъп, пренос и разпределение от временните цени, но не и при съдебна отмяна на решението на ДКЕВР, с които тези временни цени са били определени.

При действащата законова уредба липсата на административноправния елемент означава и липса на основание за начисляване на цена за достъп от цедента, тъй като само чрез административния елемент подлежи на определяне и съдържанието на договорната клауза за цената, дължима на ответника. От друга страна за процесната "цена за достъп" не могат да се приложат критериите по чл. 326, ал. 2 ТЗ, тъй като на територията, на която ответникът осъществява дейността си, липсва друг оператор на разпределителна мрежа, за да се определи обичайната цена за тази услуга.

С оглед на изложеното настоящият състав приема за правилен направеният от първостепенния съд извод, че задължението за ищеца за плащане на цена за достъп, възникнало с издаването на цитираното решение № Ц-ЗЗ/14.09.2012 г. на ДКЕВР е отпаднало.  С отмяната на решението на ДКЕВР липсва ликвидно вземане за цена за достъп, тъй като за процесния период то не е определено по размер, а от това следва, че ответното дружество не е придобило вземания по сключения договор за цесия.

Постановеното в идентичен смисъл решение следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.

Разноски: В полза на въззиваемото дружество следва да бъдат присъдени сторените във въззивното производство съдебни и деловодни разноски.  Страната доказва заплащане на 8 000 лева адвокатски хонорар.  Насрещната страна своевременно е възразила за прекомерност на така направените от ищеца разноски по представителство в процеса. Действително, дружеството е договорило възнаграждение надхвърлящо нормативен минимум, възлизащ на 4103.20 лв, по чл.7 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, определен въз основа на материален интерес от 119 106,53 лв. Производството по конкретното дело не се отличава с фактическа и правна сложност, вкл. към настоящия момент е постановена приложима задължителна съдебна практика. Във въззивното производство са преповторени доводите на страната при първоинстанционното разглеждане на спора. Не са допускани и събирани нови доказателства. В този смисъл хонорарът, който надхвърля минимума следва да бъде редуциран до 5000 лв, като размер, съответстващ на престираните усилия на довереника.

Водим от горното, съдът           Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 772/22.10.2015 год., постановено по т.д.№ 1454/2014 год. по описа на ОС – Варна.

ОСЪЖДА  „ЕНЕРГО ПРО ПРОДАЖБИ“ АД  ЕИК 103533691 гр. Варна бул. Вл. Варненчик 258, сграда Варна тауърс – кула Г, представлявано от членове на УС Боряна  Пенева,Пламен Стефанов,Яна Димитрова и Георги Коршия да заплати на „УИНД ЕНЕРДЖИ”ООД, гр. София, ул. „6-ТИ СЕПТЕМВРИ“ №6А, представлявано от управители Й З, С С, Л Д, С С и А Б, сумата от 5000 лв – разноски при въззивното разглеждане на спора.

Решението може да се  обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му  при условията на чл. 280 ал.1 ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                ЧЛЕНОВЕ: