Р Е Ш Е Н И Е

 

139/ 31.05.  2016 год.                           гр.Варна

        В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на 19.04.2016 г. в  състав:

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:РАДОСЛАВ СЛАВОВ        

ЧЛЕНОВЕ:   ЖЕНЯ Д.

           ДАРИНА МАРКОВА 

при секретаря Е.Т.,  като разгледа докладваното от съдия Р.

СЛАВОВ  в.т.дело № 846 по описа за  2015 год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл. 258 и следв. ГПК:

С Решение № 143а/22.12.2015год. постановено по т.д. № 3118/2014год. ВКС е обезсилил решение № 179 от 30.06.2014год. по в.т.д. № 197/14год. на Апелативен съд-Варна и е върнал делото за ново разглеждане.

При новото разглеждане на делото, съдът съобрази следното:

Производството  е образувано по въззивна жалба от „МБАЛ-ШУМЕН”АД–ищец по т.д. № 652/2013год. по описа на ОС-Варна, срещу постановеното решение по делото с което е отхвърлен иска предявен от „МНОГОПРОФИЛНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ - ШУМЕН” АД, седалище и адрес на управление гр. Шумен, срещу „ХИГИЯ” ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. Ихтиман, обл. София, с правно основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД за заплащане сумата 30258.54 лв. представляваща договорна неустойка за забава по чл. 21, ал. 1 от договор от 19.01.2010 г. и е осъдил въззивника да заплати сумата 2557.94 лв., представляваща сторените по делото разноски от ответника, на осн. чл. 78, ал. 3 ГПК.

Счита решението за неправилно- като постановено в противоречие с материалния закон, както и поради  допуснати нарушения на процесуалния закон, по изложени съображения. С жалбата се иска решението да бъде отменено в осъдителните му части и искът да бъде отхвърлен изцяло.

С писмен отговор на процесуален представител, жалбата се оспорва от „Хигия”ЕАД като неоснователна, по изложени съображения.

В съдебно заседание жалбата се поддържа чрез процесуален представител, съответно се оспорва чрез процесуален представител от въззиваемата страна, както и чрез писмено становище на същия.

 За да се произнесе по спора, съдът съобрази следното:

Въззивната жалба е депозирана в срок, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Същата отговаря на императивните изисквания на чл.260 – 261 ГПК. На посоченото основание, жалбата е процесуално допустима.

Предявеният иск е с правно основание чл.92  ЗЗД.

 

 

 След като се съобрази с доказателствата по делото и взе предвид становищата на спорещите страни, Варненският апелативен съд съобрази следното, относно обжалваното  решение:

Производството е образувано по искова молба на „МНОГОПРОФИЛНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ - ШУМЕН” АД, седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. „Васил Априлов” № 63, представлявано от Юлия Д. Илиева срещу „ХИГИЯ” ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ж.к. „Младост”, бул. „Република”, № 15, сграда на „Медицински Център Младост Варна", представлявано от В.С.М., с която е предявен иск, с правно основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД за заплащане сумата 30258.54 лв., представляваща договорна неустойка за забава по чл. 21, ал. 1 от договор от 19.01.2010 г.у ведно със законната лихва, считано от предявяването на иска до окончателното изплащане на сумата.

Съобразно съдържанието на исковата молба, претенцията на ищеца се основава на твърдение, за неизпълнение от страна на ответника на сключен между страните договор за доставка на лекарствени продукти за нуждите на ищеца. Твърди се от ищеца, че между него и ответника „Хигия” ЕАД, на 19.01.2010год. е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка със срок на действие до 18.01.2011год, по който ответникът, доставял на ищеца периодично лекарствени стоки по предварителни заявки. Съгласно чл.5 от договора, доставките е следвало да бъдат извършвани в рамките на 5 часа след получаване на пимена заявка от възложителя, а съгласно чл.21 ал.1 от сключения договор, изпълнителят дължи неустойка в размер на 8% от стойността на доставката за всеки ден закъснение, но не повече от 10% от стойността на недоставената стока. Твърди,  че от началото на м. април 2010 г. ответникът е започнал да отказва доставката на някои от заявените лекарства, като впоследствие окончателно е преустановил всякакви доставки. Излага, че с оглед специфичния предмет на договора, в спешните случаи се е налагало да се закупуват необходимите лекарства от други доставчици.  Недоставените от ответника лекарства са общо 192 позиции, съобразно изготвена справка, на обща стойност 302 585,37лв. За това претендира заплащане на сумата 30 258,54лв.-представляваща дължима по договора за забава, ведно със законната лихва за забава върху сумата, считано от завеждане на иска до окончателното изплащане на сумата.

 В допълнителна искова молба оспорва твърденията, изложени в отговора на ответника. Оспорва и възражението за прихващане, като неоснователно.

Ответното дружество с писмен отговор, оспорва предявения иск като неоснователен. Основното възражение е, че приложените към исковата молба заявки не са получени от ответното дружесто, след извършена проверка в счетоводството, същите не са открити. Твърди, че чл.25 от договора подробно разписва начина на изпращане и получаване на книжата. Излага, че процедурата по заявяване на стоките не е спазена така, както е предвидена в чл. 25 от договора. За част от заявките има отбелязване, за предаването им на лице, за което няма данни в каква връзка се е намирало с ответното дружество, друга част са били изпращани  и по факс, който е различен от посочения в договора. За това илага, че ответното дружество не е получавало процесните заявки, поради което е нямало и задължението да ги изпълнява. В евентуалност, прави възражение за прихвъщане в размер на 889.51 лв., формирало от сбора от обезщетения за забава върху главниците по фактури издадени през периода 20.01.2010 г. - 01.07.2010 г.

 В отговора на допълнителната искова молба, излага в евентуалност следното: Дори да се докаже надлежно получаване на процесните заявки от ответното дружество, от представеното от ищеца писмо се установява, че ответникът надлежно е отказал да приема заявки, като към 10.05.2010 г. е упражнявал възражение за неизпълнен договор, поради просрочени и изискуеми задължения на МБАЛ Шумен към доставчика в размер на 81 309лв., на основание чл. 90 ЗЗД.

Съдът, след съвкупна преценка на представените по делото доказателства и становища на страните, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Не е спорно, а това се установява и от представените с исковата молба доказателства,  че на 19.01.2010год. страните са сключили Договор за възлагане на обществена поръчка за периодична доставка на лекарствени продукти на нуждите на „МБАЛ-Шумен” АД от 19.01.2010 г. Договорът е с предмет периодични доставки на лекарствени продукти съгласно списък, съставляващ приложение № 1 от договора, срещу посочени в същото приложение цени. Доставки се реализират въз основа на писмена заявка до 5 часа от получаването й, според чл. 5. Всички съобщения до страните, свързани с изпълнението на договора следва да са в писмена форма и да изхождат от упълномощени представители на страните -чл. 25. Страните са уговорили и начините, по които могат да се изпращат съобщенията – ръчно предаване на съобщението, по пощата, по телефакс или телекс. В уводната част на договора са посочени данни за кореспонденция – телефон, факс, адрес.

В подкрепа на иска са приложени заявки за доставка, които възложителят е изпратил, чрез факсово съобщение на факс 052726821, с изключение на заявка от 26.10.2010 г., която е изпратена по факс с номер 029753999, заявка от 03.08.2010 г.  получен на ръка от М. Стефанов в 8.35 часа.

Според уведомление от "БТК" АД с рег. 23422/04.10.2013 г., телефонен пост 052 726821 за периода 21.08.2008 г. - 25.08.2010 г. се ползва от „Хигия” АД.

По делото с допълнителната искова молба, ищецът е представил писмо, изходящо от „Хигия” ЕАД, с което ответникът е направи изявление за това, че към 10.05.2010 г. вземанията му спрямо ответната болница възлизат на 477630.87 лв., от които изискуеми са 81309 лв. С въпросното изявление и като се позовава на липсата на изпълнение от страна на ищцовата болница, ответникът заявява преустановяване на лекарствените доставки.

Според показанията на свидетеля Татяна Петрова, заявките са изпращани на факс с  номер 052726821 по указания на г-жа Дилбер Вейсалова.

С оглед на изложеното, следва да се направят следните изводи:

Безспорно, чрез сключения договор страните са обвързани чрез валидно облигационно отношение, респективно, дължат изпълнение на поетите чрез него задължения. По договор ответното дружество  има задължение доставка на лекарствени продукти, със срок на доставяне до пет часа след получаване на писмена заявка от ищеца-възложител –чл.5 договора. Следователно, надлежното изпращане на заявката е от съществено значение за срочното изпълнение на заявените медикаменти. Видно е от становищата на страните, че основният спор е относно получаването от страна на ответника, на приложените към исковата молба заявки. Както се изложи, становището на ответното дружество, изразено с писмения отговор е, че приложените към исковата молба заявки не са получени от ответника, същите не са и отразени в счетоводството на дружеството, поради което не е възникнало задължение за изпълнение. С оглед на доказателствената тежест в процеса и при направеното оспорване, в тежест на ищеца е да докаже валидното получаване на процесните заявки от страна на ответното дружество.

В чл.25 от договора, страните са се съгласили, относно следното, касаещо съобщенията между страните:

Всички съобщетния между страните, свързани с изпълнението са  валидни, ако са направени в писмена форма, подписани от упълномощени представители на възложителя и изпълнителя. За дата на съобщението се смята:-датата на предаването-при ръчно предаване на съобщението:

-датата на приемането-при изпращане  по телефакс или телекс.

Следователно, страните са приели посочените начини за изпращане на съобщения между страните, респективно-по посочените начини е следвало да се извършват и процеснитне заявки.

В сключенияя договор всяка страна е посочила телефон и факс за връзка, като  посочения от ответника в договора е факс с № 02/9421717. А от представените по делото доказателства се установява, че процесните заявки са направени на друг факс, използван от изпълнителя - 052/726821. Този факс не е посочен в договора, поради което е без значение установеното в процеса, че служител на ответника е дал указания относно номера на факса за доставка. Това е така,  понеже както се посочи, в заглавната част от договора, изпълнителят е предложил този факс за изпращането на съобщения, във връзка с договора. Не се установи извършената от ищеца промяна в посочения за контактуване номер на факс да е съгласувана със упълномощено лице от ответното дружество, поради което не може да се направи извод, че заявките са стигнали до орган, или поделение на изпълнителя, което да има отношение към процесния договор, респективно да ангажира отговорността на ответното дружество във връзка с твърдяното неизпълнение. В допълнение следва да се отбележи, по повод на изложеното в жалбата, относно обстоятелството, че факса на който са изпращали заявките е даден от г-жа Дилбер Вейсалова-служител на ответника: От уведомителнитеи писма от ответника до ищеца, чрез които се уведомява болницата, че не може да бъдат изпълнени конкретни заявки се установява, че същите са подписани от Дилбер Вейсалова, поради което може да се направи извод, че същата има отношение във връзка с изпълнението по договора. Видно е, че в писомата като факс на ответника е № 02 942 5517, следователно-факс-различен от номера, на който са изпращани заявките.  Предвид установеното, а именно-че заявките не са изпълнени от ищеца по посочения в договора начин, както и поради възникналия спор между страните, относно редовното съобщаване на процесните  заявки, следва да се напраи извод, че заявките не са достигнали до ответника в уговорения по договора начин, като не се доказа последващо съгласие за промяна на договора в тази му част. Предвид недоказаното получаване от страна на ответника  на процесните заявки, неизпълнеието на същите не е поставило ответника в забава. По отношение на заявка от 03.08.2010 г., получена на ръка от М. Стефанов в 8.35 часа, липсват данни за упълномощаване, както изисква договора. Предвид изложеното, следва да се направи следния извод:

В тежест на ищеца е да установи, че процесните заявки са достигнали до ответника. Съэобразно изложеното, следва да се направи извод, че това обстоятелство е останало недоказано в процеса. Предвид изложеното, искът с правно чл.92 ЗЗД  се явява недоказан и следва да се остави без уважение на посоченото основание.

Следва да се отбележи, че искът е неоснователен и на още едно основание. С писмения отговор на допълнителната искова молба, в евентуалност ответникът е направил възражение за неизпълнен договор по смисъла на чл.90 ЗЗД.

По делото ищецът е представил писмо, изходящо от „Хигия” ЕАД, с което ответникът е направи изявление за това, че към 10.05.2010 г. вземанията му спрямо ответната болница възлизат на 477630.87 лв., от които изискуеми са 81309 лв. С въпросното изявление и като се позовава на липсата на изпълнение от страна на ищцовата болница, ответникът заявява преустановяване на лекарствените доставки. В процеса, ищцовото дружество, което е представило доказателството, не е оспорило обстоятелството, че към сочената дата 10.05.2010 г. е имало непогасени изискуеми задължения в посочения размер 81309 лв.

Следователно, към 10.05.2010год. ответникът е имал изискуемо вземане  към ищеца в размер на 81 309год. по същото правоотношение /понеже е възникнало на основание задължението на ответника да доставя лекарствени стоки на ищеца, срещу задължение на последния да заплати цената на същите/. Възражението за неизпълнен договор е уредено в разпоредбата на чл. 90 ЗЗД като средство за защита срещу неизпълнение на насрещното изискуемо задължение от същото правно отношение, т.е. способ за едновременно изпълнение и за осигуряване на реално изпълнение на насрещното задължение. Безспорно, към 10.05.2010год. ответникът е имал вземане към ищеца в посочения размер, няма данни същото да е изпълнено, поради което законосъобразно, в хипотезата на чл.90 ал.1 ЗЗД, с посоченото писмо изрично е уведомил ищеца, че е упражнил възражението си по чл.90 ЗЗД, респективно е отказал да изпълни задълженията си по сключения договор, докато възложителя не изпълни своите задължения. Предвид наличието на предпоставките на чл.90 ЗЗД, с неизпълнеие на процесните заявки ответникът не е изпаднал в забава на изпълнението, респективно не дължи неустойка за неизпълнение. Искът с правно основание чл.92 ЗЗД е неоснователен и следва да се отхвърли и на това основание.

Поради съвпадане на крайните изводи на настоящето решение с първоинстанционното решение, същото следва да бъде потвърдено, като на основание чл.272 ГПК, препраща и към мотивите на първоинстанционното решение, които споделя. Разноски пред настоящата инстанция: В полза на  въззиваемата страна следва да бъдат присъдени  сторените разноски пред въззивната инстанция. Пред въззивната инстанция е наведено възражение за прекомерност на уговорения и заплатен адвокатски хонорар за процесуално представителство на въззиваемата страна в размер на 2 233,90 лева. Минималният размер на адвокатското възнаграждение с оглед цената на иска възлиза на  1 437,76 лева /чл. 7, ал.2, т.4 от Наредба № 1/09.07.20014 год. /. Следователно – уговореният и заплатен хонорар надхвърля минимално определения по наредбата, но с оглед на сложноста на делото, съдът намира, че същият не следва да бъде  редуциран поради прекомерност, при условията на чл. 78, ал.5 ГПК. 

С оглед на гореизложеното, Варненският апелативен съд                       

                           

                                                 Р Е Ш И

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 87/15.01.2014 год., постановено  по т.д.№ 652/2013 год. по описа на Варненски окръжен съд-ТО.

ОСЪЖДА „МНОГОПРОФИЛНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ - ШУМЕН” АД, ЕИК 127521092, седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. „Васил Априлов” № 63, представлявано от ПОТВЪРЖДАВА решение № 87/15.01.2014 год., постановено  по т.д.№ 652/2013 год. по описа на Варненски окръжен съд-ТО.

ОСЪЖДА „МНОГОПРОФИЛНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ - ШУМЕН” АД, ЕИК 127521092, седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. „Васил Априлов” № 63, представлявано от А. Г. А.ов ДА ЗАПЛАТИ на „ХИГИЯ” ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. Ихтиман, обл.София, ул.»Цар Освободител»№ 113, представлявано от В.С.М., сумата 2 233,90 лв. (две хиляди двеста тридесет и три лева и 90 ст.), представляваща сторените по делото разноски пред въззивната инстанция, в т.ч. и адв. възнаграждение, на осн. чл. 78, ал. 3 ГПК.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му при условията на чл. 280 ал. 1 от ГПК.

 Г. А.ов ДА ЗАПЛАТИ на „ХИГИЯ” ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. Ихтиман, обл.София, ул.»Цар Освободител»№ 113, представлявано от В.С.М., сумата 2 233,90 лв. (две хиляди двеста тридесет и три лева и 90 ст.), представляваща сторените по делото разноски пред въззивната инстанция, в т.ч. и адв. възнаграждение, на осн. чл. 78, ал. 3 ГПК.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му при условията на чл. 280 ал. 1 от ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ :1.                                2.