Р Е Ш Е Н И Е № 40

 

Гр.Варна, 01.03. 2017 год.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в публично съдебно заседание на първи февруари, през две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

       ДАРИНА МАРКОВА

При участието на секретаря Д.Ч., като разгледа докладваното от съдия Ж.ДИМИТРОВА в.т.д. № 85 по описа за 2016 год., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.267,  ал.1 ГПК след отменително определение по ч.т.д.1788/16 година на ВКС, с което е отменено определение за прекратяване на производството по исковете на Л.К.У. и Н.А.У. срещу „АВМОР –ШИПИНГ ЕНД ТРЕЙДИНГ“ ЕООД.

Образувано е по постъпила въззивна жалба от „АВМОР –ШИПИНГ ЕНД ТРЕЙДИНГ” ООД срещу решение № 954/09.12.2015 година по т.д.№ 1696/2014 г. по описа на Окръжен съд – Варна, с което е прието за установено, че вписаните по партидата на „АВМОР-ШИПИНГ ЕНД ТРЕЙДИНГ” ООД, гр.Варна обстоятелства, съобразно решение на ОС на съдружниците, състояли се на 02.08.2014 година и 25.08.2014 година с вписване рег.No-20140918094720 по заявление вх.No-20140805194559 и вписване рег.No-20140918094720 по заявление вх.No-20140913125200, а именно увеличаване на капитала на дружеството; 2. приемане на нови съдружници; 3. приемане на нови дружествени договори и промяна в представляващия дружеството, с освобождаване на представляващите и избор на нов управител са несъществуващи обстоятелства по предявени от Л.К.У. и Н.А.У. искове, на осн. чл.29 ЗТР.

Твърди се във въззивната жалба, че решението на съда е неправилно, тъй като съдът е приел, че оригиналите на протоколите от проведените общи събрания на съдружниците не са били представени от ответното дружество, въпреки изрично даденото указание на съда. Съдът също така е счел, че представената справка за откраднати документи не може да създаде достатъчно убеждение относно безвиновното поведение на ответника. Съдът е приел, че ответното дружество е създало пречки при установяване автентичността на подписите на ищците и не е изпълнило задълженията си по чл.183 ГПК, което като цяло е обусловило извода, че протоколите от ОСС от 02.08.2014 година и 25.08.2014 година са неистински документи, които изводи на съда не могат да бъдат споделени. Представени са протоколи от ОС на съдружниците и въз основа на тях са проведени почеркови експертизи, като неправилно е пренебрегнато заключението на единичната експертиза, която е безпристрастна и вярна. От изслушването на двете тройни експертизи се установява, че вещите лица са изготвили заключението си в различни варианти с различни приложения относно ползван сравнителен материал, което тяхно поведение силно разколебава доверието в изготвеното заключение и поражда съмнения относно обективността и безпристрастността му.  По изложените съображения експертизите не следва да се кредитират, а съдът следва да уважи направеното искане за допускане на тройна почеркова експертиза, която да се възложи на научно изследователския институт по криминалистика и криминология-гр.София. Не може да бъде споделен и извода на съда, че представената справка за откраднати документи не е могла да създаде достатъчно убеждение относно безвиновното му поведение относно представянето на оригиналите на протоколите. Счита, че се установява провеждането на събрание на съдружниците на 02.08.2014 година. Моли съдът да постанови решение, с което отмени решението на първоинстанционния съд и вместо него постанови друго по съществото на спора, с което отхвърли предявените искове и присъди направените по делото съдебно-деловодни разноски.

Въззиваемата страна е депозирала писмен отговор, в който моли да се потвърди решението и да се присъдят направените по делото разноски.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

Производството е образувано по предявени от Л.К.У. и Н.А.У. срещу „АВМОР-ШИПИНГ ЕНД ТРЕДИНГ” ООД установителни искове по чл.29, ал.1, предл. трето ЗТР, за установяване несъществуване на вписани обстоятелства по партидата на „АВМОР- ШИПИНГ  ЕНД ТРЕДИНГ” ООД, по заявление вх.№20140805194559, и за установяване несъществуване на вписани обстоятелства по същата партида, с вписване рег.№20140918094720, по заявление вх.№20140913125200. В условията на евентуалност е предявен конститутивен иск с правно основание чл.74 ТЗ, за отмяна на същите решения на ОСС, с твърдения за материална незаконосъобразност поради противоречие със закона и устава.

В исковата си молба от 29.09.2014 година ищците излагат, че са съдружници в дружеството, като притежават капитал от 5000 лева. На 23.09.2014 година научават, че по партидата на дружеството са вписани промени, като за решенията на ОС са оформени протоколи, в които е отразено, че са присъствували и са се подписали на протоколите.Така взетите решения са нищожни. Налице е липсващо /невзето/ решение на общото събрание, отразено като съществуващо в протокол от ОС, поради което тези решения са нищожни. С тях се засягат членствените права на ищците. С подправката на подписите е извършена кражба на дружеството, като ищците са лишени от правата да осъществяват контрол върху дейността и собствеността на дружеството. В условията на евентуалност предявяват искове с правно основание чл.74 ТЗ. Събранията са проведени в нарушение на разпоредбите на чл.139 ТЗ.

С отговор на исковата молба ответното дружество „АВМОР - ШИПИНГ ЕНД ТРЕДИНГ”ООД, Варна, оспорва основателността на исковете.

В търговския регистър е висно, че дружеството е учредено от ищците Улибини при заедно и поотделно представителство на двамата при вписан размер на капитала от 5000 лева, като двамата ищци са и съдружници.

Налице е вписване на промяна на обстоятелствата, извършена с протоколи от проведените ОСС на ответното дружество, съответно от дани 02.08.2015г. и от 25.08.2015г.

От представените протоколи се установява, че на първото събрание на 02.08.15г. е приет нов съдружник Андрий Корончаский чрез придобиване от същия на нови 190 дяла по 50.00 лева всеки на обща номинална стойност от 9500 лева; освобождават се досегашните управители на дружеството Л.У. и Н.У. и се избира нов управител на дружеството – новоприетия съдружник Корочанский. С последващия протокол от 25.08.2014г. е приет нов съдружник ВАРНА ИНВЕСТ БЪЛГАРИЯ ООД, представлявано от Андрий Корочанский, срещу записване на нови 130 дяла от капитала на ответното дружество, всеки на стойност от 50 .00 лева или с обща номинална стойност от 6500 лева; увеличаване на капитала на дружеството на 21 000 лева.

Съгласно справка от ТР от 13.01.2014г. документите по двете заявления са подадени по електронен път и не се съхраняват оригинали. Същите са подадени по интернет с електронен подпис, поради което ответника е задължен с определение от 09.02.2015 година да представи оригиналите и му е указано, че може да се приложат последиците на чл.161 ГПК.

За опровергаване автентичността на положените подписи са назначени съдебно-графологични експертизи.

В.л.Н. Ризов приема, че подписите са положени от ищците.

В съдебно заседание вещото лице е заявило, че не е ползвало предоставените от ищците експериментални образци, тъй като същите не били положени пред него, респ. са недостоверни. Според вещото лице подписите от протоколите и сравнителния материал са изписани с един и същи наклон, което е общ признак. Според вещото лице приложените в ТР електронни копия променят заключението относно автентничността спрямо евентуално представени оригинали на документите. Според Ризов втория протокол от 25.08.2014г.е негоден за експертиза. Вещото лице заявява, че подписите не са имитирани.

От изготвената и приета тройна СГЕ /л.183/ на вещите лица Ат.Ст., Д Д и К. Димитров, се установява, че подписите на Л.У. и Н.У. в протокола от 02.08.2014г. не са изпълнени от тях. Вещите лица отново не са могли да дадат становище за подписите положени в протокола от 25.08.2015г. Според устните обяснения на вещите лица подписите на ищците са пренесени в двата протокола чрез т.н. в криминалистиката начин прерисуване на подписи като лицето, извършило пренасянето е разполагало с оригиналите на тези подписи. Вещите лица са ползвали изготвените от ищците сравнителни образци на подписите им. При общите графически признаци се установяват съвпадения с изключение на равномерно променящия се натиск при промяна на посоката на движение, липсата на непривично забавяне и нарушаване равномерността на движенията по тяхната траектория. Различия се установяват и по някои частни графически признаци. Констатираните съвпадения в общия строеж, транскрипция, общ размер и степен на свързаност, относително разположение спрямо линията за писане и на някои общи графически признаци се обясняват с това, че изпълнителя е имал на разположение подписа на лицето и се е старал да възпроизведе неговия строеж т.е. налице е „прерисуване“.

От повторната тройна СГЕ, се установява, че подписите, положени за Л.У. и Н. У в протокол от 02.08.2014г. след текста „собственици на капитала” и след текста „съдружници”, не са изпълнени от ищците. Вещите лица са заявили, че не могат да дадат категоричен отговор относно автентичността на подписите във втория протокол от 25.08.2014г. поради невъзможност да се извърши сравнително изследване с оглед недоброто качество на копията в ТР. При проведеното сравнително разследване и за двата подписа се установяват съвпадение в структурния строеж на подписите, съвпадение в общите признаци като свързаност, разтегнатост, наклон и посока на движенията, както и различия в темпа, координацията, формата на движенията, размера  по вертикала в началната част и натиска, както и в частните признаци. Установените различия са характерни, устойчиви и са достатъчни да бъде направен извод, че представените за изследване подписи не са изпълнени от ищците, а представляват имитация на същите.

Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

С предявяването на исковете с правно основание чл.29 ЗТР ищците целят да установят запазването на правата си върху капитала на дружеството, поради което са активно легитимирани да предявят исковете по чл.29 ЗТР.

Възраженията относно изтичането на преклузивния срок от датата на провеждането на събранието касаят иска по чл.74 ТЗ, поради което следва да бъдат разгледани при евентуалното му разглеждане.

Искът по чл.29 ЗТР е предоставен на всяко трето лице, при наличието на правен интерес, което твърди, че е вписано обстоятелство, което не е възникнало валидно, като понятието „несъществуващо обстоятелство” е въведено само по отношение на подлежащите на вписване такива.

Съгласно ТР 1/2002 година на ОСГК „вписване на несъществуващо обстоятелство е налице, когато е вписано обстоятелство, което не е възникнало валидно, като в зависимост от момента на възникване на обстоятелството следва да се прави разграничение между две хипотези.

В първата хипотеза сме изправени пред неистинско удостоверяване, тъй като удостовереното обстоятелство не е валидно възникнало към датата на регистърното решение. Втората хипотеза касае вписването на обстоятелство, което е валидно възникнало, но по-късно по исков ред е прогласена нищожността му.

Вписване на решения на ОС при липсващото /невзето/ решение на съдружниците съставлява вписване на несъществуващо обстоятелство.

  Съгласно задължителната за съда практика на ВКС, обективирана в решение по чл.290 ГПК рег.№38/24.04.2012г., постановено по т.дело №8/2011г. на ВКС, Първо т.о., установяване несъществуването на обстоятелство, подлежащо на вписване в търговския регистър не съставлява установяване/доказване на отрицателен факт, а се провежда чрез оспорване на материализиращите обстоятелството документи, изявления и пр., по реда на процесуалния закон и чрез доказателствата и доказателствените средства, предвидени в него, съобразно конкретиката на оспорването.

Предмет на спора е съществуването на обстоятелства, вписани по партидата на ответното дружество в Търговския регистър и са заявени като решения, приети на ОС на дружеството, проведени на двете дати.

Обстоятелствата по провеждането на общите събрания и взетите решения се материализират чрез съставянето на писмен протокол, представляващ частен документ. Ищците са оспорили съдържанието на протокола-провеждането на събранието на тази дата, като в тази част документът има характеристика на свидетелствуващ и твърдението е, че той е неистински. Опровергава се и автентичността на документа, като оборването на истинността и автентичността на протокола, материализиращ провеждането на ОС и решенията му цели да оборва и съществуването на обстоятелствата, съдържащи се в него и подлежащи на вписване в търговския регистър.

В тежест на ответното дружество е било възложено представянето на оригиналите на протоколите, тъй като в Агенция по вписванията са били представени по електронен път и оригиналите се съхраняват при заявителя на обстоятелствата. След първоначално съгласие на страната да представи изисканите документи в оригинал.

Ответникът е заявил, че оригиналите са откраднати. В негова тежест е било да установи това обстоятелство, като същото не останало недоказано. Представеното писмо от Управление на МВР на Украйна, Житомирска област, отдел Милиция не установява по категоричен начин, кражбата на тези документи.

Наличие на оригинални протоколи, установяващи провеждането на събрания не е установено, поради което и решенията му следва да се квалифицират като липсващи, а от изводите на двете тройни експертизи се установява, че подписите на ищците в протокола от 02.08.2014г. не са изпълнени от тях, а са имитирани. За протокола от 25.08.2014 година не може да се извърши изследване.

От изложеното следва, че ответното дружество е създало пречки при установяване автентичността на подписите на ищците и не е изпълнило задължението си по чл.183 ГПК. Оспорването на протоколите на ОСС е по реда на чл. 194, ал. 3, предл. 2 ГПК - тежестта за установяване истинността му е била в тежест на ответното дружество, като доказване не е проведено.

Липсващите (невзети) решения на органите на дружеството са нищожни. Когато такова решение е обусловило вписване в регистъра, налице е хипотезата на вписване на несъществуващо обстоятелство, поради което исковете се явяват основателни и следва да бъдат уважени.

Поради съвпадане на правните изводи на двете инстанции решението на първоинстанционния съд следва да бъде потвърдено.

Не е направено искане за присъждане на разноски, поради което такива не се присъждат.

Водим от гореизложеното, съставът на Варненския апелативен съд

 

Р   Е   Ш   И :

 

ПОТВЪРЖДАВА  решение № 954/09.12.2015 година по т.д.№ 1696/2014 г. по описа на Окръжен съд – Варна.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-месечен срок от получаване на съобщението до страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ: