Р Е Ш Е Н И Е

 

113 /Варна, 18.05.2017 г.

 

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение – втори състав, в открито съдебно заседание на 26.04.2017 год.  в състав

 

                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

                            ЧЛЕНОВЕ:  АНЕТА БРАТАНОВА

МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

 

При секретаря Д.Чипева като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 86/17 год. по описа на ВАпС, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е с правно основание чл.613а, ал.1 ТЗ вр. чл. 735, ал.3 ТЗ.

 Образувано е по въззивна жалба от НАП - София против решение № 952/27.12.2016 год., постановено по т.д. № 3090/2011 год., с което ВОС е прекратил производството по несъстоятелност на «ЕПЪЛ ГАРДЪН» АД / в несъстоятелност/ и е постановил заличаването на длъжника, на основание чл.735 ТЗ.

В предявената въззивна жалба се излага, че имуществото на несъстоятелния длъжник не е изчерпано. Недвижимите имоти, включени в състава на търговското предприятие са продадени от третото лице - заложен кредитор «Томпкинс скуеър парк» БВ  след изтичане на предвиденото в закона 5-годишно действие на вписването /чл. 30, ал.2 ЗОЗ/. Извършената продажба е непротивопоставима на кредиторите в производството по несъстоятелност.

В о.с.з. предявената въззивна жалба се поддържа.

Въззиваемата страна «ЕПЪЛ ГАРДЕН» АД – в несъстоятелност не е изразила становище по основателността на предявената въззивна жалба.

Съдът след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, при съобразяване на правомощията си по чл. 269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Предявената въззивна жалба е депозирана от надлежна страна по смисъла на чл. 613а ТЗ, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, в преклузивния срок по чл. 735, ал.3 ТЗ. На посоченото основание, жалбата е процесуално допустима.

I.Постановяването на обжалваното решение се предхожда от решение № 343/03.04.2014 год. на ВОС за заличаване на длъжника по реда на чл. 735, ал.1, т.2 ТЗ. Същото е отменено с решение на АС – Варна № 53/04.03.2015 год. В решаващите си мотиви, АС – Варна е приел, че преди откриване на производството по несъстоятелност, на 07.12.2007 год. между „НЮКО ВАРНА“ ЕООД (сега „ЕПЪЛ ГАРДЪН” АД, ЕИК 200230220 /в несъстоятелност/) като залогодател и „КЮ ВИ ТИ ФЪНД ЕЛ ПИ” /QVT Fund LP/ като заложен кредитор, е сключен договор за особен залог върху търговското предприятие на „ЕПЪЛ ГАРДЪН” АД (с предишно наименование „НЮКО ВАРНА“ ЕООД). С Допълнително споразумение №1 към този договор, подписано на 08.01.2008 г. са посочени и описани подробно недвижимите имоти, придобити от залогодателя „НЮКО ВАРНА“ ЕООД, които представляват отделно посочени активи по смисъла на чл.21, ал.3 от 303.

Безспорно е, че така учреденият на 07.12.2007 г. особен залог е вписан в Търговския регистър при Агенция по вписванията по партидата на залогодателя „НЮКО ВАРНА“ ЕООД с ЕИК 148151792 на 15.02.2008 г. на 12.08.2010 год.  Длъжникът „ЕПЪЛ ГАРДЪН” АД, ЕИК 200230220 е правоприемник на преобразуваното „НЮКО ВАРНА“ ЕООД, на основание чл. 264, ал.1, изр.2 ТЗ.

Особеният залог е учреден като обезпечение по сключено споразумение за издаване на облигации и учредяване на обезпечения от дата 07.12.2007 г., по силата на което „АДАМАНТ КАПИТАЛ” АД, гр. София (сега „ЕПЪЛ ГАРДЪН ХОЛД” АД, ЕИК 175374529) е пласирало облигационна емисия, записана от КЮ ВИ ТИ ФЪНД ЕЛ ПИ (QVT Fund LP), дружество, учредено и вписано според законите на Кайманските острови, на стойност 9 милиона евро.

С последващо допълнително споразумение № 2 от 29.07.2010 г. към споразумение за издаване на облигации и учредяване на обезпечения от дата 07.12.2007 г. дружеството „ТОМПКИНС СКУЕЪР ПАРК” Б.В. е придобило изцяло всички права и е заместило изцяло във всички задължения „КЮ ВИ ТИ ФЪНД ЕЛ ПИ”.

         Към датата на откриване на производството по несъстоятелност, заложният кредитор  ТОМПКИНС СКУЕЪР ПАРК” Б.В. е  предприел удовлетворяване от залога и е вписал пристъпване към изпълнение върху отделни активи – недвижими имоти на залогодателя като отделни елементи от търговското предприятие по смисъла на чл. 46, ал.1 ЗОЗ. С протокол от 22.10.2012 год. синдикът на „Епъл Гардън” АД е предал на ТОМПКИНС СКУЕЪР ПАРК” Б.В 2 бр. недвижими имоти – предмет на особения залог, съставляващи поземлени имоти, находящи се в гр.Варна, район „Младост”, ж.к. „Възраждане”. 

АС – Варна е приел, че заложеното имущество следва да се третира като актив извън масата.Заложното право не е прекратено. Бездействието на заложния кредитор във връзка с продажба на активи от заложеното имущество не може да доведе до връщане на актива в масата, респ. до нейното увеличаване.  За кредитора по особения залог не е предвидена норма, аналогична на чл. 193, ал.4 ДОПК.

Независимо от изложеното АС – Варна е приел, че масата на несъстоятелност не следва да се счита за изчерпана по съображения, свързани на първо място с хипотетичната възможност сумата, получена при осребряването на заложения актив да надхвърли вземането на заложния кредитор. Разликата в повече, подлежи на връщане в масата на несъстоятелността. Отделно от изложеното, евентуалното изпълнение от заложния кредитор поражда в полза на длъжника права по чл. 155, ал.2 ЗЗД за регресно събиране на платената сума от пасивно задълженото лице по обезпеченото с особен залог вземане. Длъжникът в несъстоятелността има качеството на гарант на чужд дълг спрямо заложния кредитор, поради което реализирането на учреденото обезпечение поражда вземане, основано на настъпилата суброгация. Заличаването на длъжника по реда на чл. 735, ал.1, т.2 ТЗ би преклудирало упражняването на сочените права, а възможността за възобновяване на производството при условията на чл. 744 ТЗ е лимитирана с преклузивно определен от законодателя срок.

При посочените съображения, АС – Варна е отменил обжалваният съдебен акт като е приел, че наличието на висящо изпълнително производство  по ЗОЗ, основано на учреден от длъжника особен залог за обезпечение на чужд дълг, съставлява пречка за приключване на производството по несъстоятелност по реда на чл. 735, ал.1, т.2 ТЗ.  Съдопроизводствените действия по несъстоятелността следва да продължат, вкл. и с приложение на чл. 632, ал.5 ТЗ.

II. Представени са доказателства, че при  новото разглеждане на делото, заложният кредитор е осъществил разпоредителни сделки с активи от заложеното имущество на 08.11.2016 год. и 24.11.2016 год. – така нотариални актове л.785 и л.792. Продадените активи са единственото имущество, включено в масата на несъстоятелността.

Разпоредителните сделки са осъществени след изтичане на предвидения в чл. 30, ал.2 ЗОЗ 5 –годишен срок на действие на вписването на особения залог. Заложният кредитор не е извършвал действия по подновяването му.

Така установената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

На първо място, продажбата на заложеното имущество и частичното удовлетворяване на заложния кредитор поражда в полза на длъжника права по чл. 155, ал.2 ЗЗД за регресно събиране на платената сума от пасивно задълженото лице по обезпеченото с особен залог вземане-„ЕПЪЛ ГАРДЪН ХОЛД” АД. Длъжникът в несъстоятелността има качеството на гарант на чужд дълг спрямо заложния кредитор, поради което реализирането на учреденото обезпечение поражда вземане, основано на настъпилата суброгация. Заличаването на длъжника по реда на чл. 735, ал.1, т.2 ТЗ преклудира упражняването на правата, породени от възникналото вземане. Същевремено, по делото не е направен анализ на събираемостта на регресния дълг. Същият не е обективиран в заключителния отчет на синдика. Не е проведено и заключително събрание на кредиторите с дневен ред относно съдбата на актива като несъбираем /чл. 734, ал.2 ТЗ/. При това положение, масата на несъстоятелността не следва да се счита за изчерпана.

Отделно от изложеното, по делото са представени молби от кредитора НАП – л.711 и л.771 обективиращи доводи за непротивопоставимост на разпоредителните сделки, извършени от заложния кредитор. Доводите за непротивопоставимост са обосновани с нормата на чл. 12, ал.1 и ал.2 ЗОЗ /редакция към датата на осъществяване на процесните отношения/, съобразно която вписването на особения залог е предпоставка за неговата противопоставимост на трети лица. Страната се е позовала и на нормата на чл.30, ал.2 ЗОЗ, според която сочената противопоставимост отпада при бездействие на заложния кредитор да поднови вписването в ТР в 5 –годишен срок . Поддържа се, че с изсрочване на вписания особен залог заложният кредитор е изгубил занапред и правото си да пристъпи към изпълнение и да проведе извънсъдебна продажба на заложеното имущество по реда на ЗОЗ. Сочените възражения следва да се квалифицират като твърдения за осъществена след датата на откриване на производството по несъстоятелност сделка с право или вещ от масата на несъстоятелността не по установения в производството ред – чл. 646, ал.1, т.3 ТЗ.  Възражението се основава на факт, настъпил след постановяване на решение № 53/04.03.2015 год. на АС – Варна. Страната – кредитор е самостоятелно материално-правно и процесуално легитимирана да предяви отменителен иск по чл. 646, ал.1, т.3 ТЗ, а исковата претенция следва да бъде предявена в 1 годишен срок от ненадлежно осъщественото разпоредително действие /чл. 649, ал.1 ТЗ/. При съобразяване на датите на разпоредителните сделки от м. 11.2016 год. соченият срок понастоящем не е изтекъл. Прекратяването на производството, респ. заличаването на търговеца в хипотезата на чл. 735, ал.1, т.2  ТЗ преклудира признатото от закона едногодишно право на кредитора на отменителна претенция при ясно изразени и недвусмислени доводи за това.

В заключение, съдът е постановил решение по чл. 735, ал.1, т.2 ТЗ при наличие на сделка от заложен кредитор, чиято противопоставимост се оспорва от кредитор в производството с доводи за относителна недействителност по чл. 646, ал.1, т.3 ТЗ и неизтекъл срок за предявяване на отменителна претенция. Евентуално – решението е постановено при наличие на несъбрано вземане с правно основание чл. 155, ал.2 ЗЗД.

 С оглед на изложеното, постановеното решение на ОС – Варна следва да бъде отменено, респ. делото – върнато за продължаване на съдопроизводствените действия, вкл. и с приложение на чл. 632, ал.5 ТЗ.

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение № 952/27.12.2016 год., постановено по т.д. № 3090/2011 год., с което ВОС е прекратил производството по несъстоятелност на «ЕПЪЛ ГАРДЪН» АД / в несъстоятелност/ и е постановил заличаването на длъжника, на основание чл.735 ТЗ.

ВРЪЩА делото за продължаване на съдопроизводствените действия.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 7мо дневен срок от връчването му на страните пред ВКС при условията на чл. 280 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                          ЧЛЕНОВЕ: