Р Е Ш Е Н И Е   № 139

 

15.06.2018г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на шестнадесети май две хиляди и осемнадесета година, в състав:

 

                                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                          ЧЛЕНОВЕ: Г. ЙОВЧЕВ

                                                                                НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Десислава Чипева, като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 91 по описа на ВнАпС за 2018г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба на НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ – гр. София, подадена чрез главен експерт по приходите Ц.К., срещу решение № 822/01.12.2017г., постановено по т. д. № 646/2016г. по описа на Варненски окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от въззивника специални установителни искове с правно основание чл. 694, ал. 2, т. 1 и т. 2 ТЗ, за установяване права на държавата като кредитор в производство по несъстоятелност, срещу неплатежоспособен длъжник „ГАМОР“ ООД - в несъстоятелност, ЕИК 200668069, представляван от управител Алкан Емин.

Съгласно обстоятелствената част на жалбата решението на ВОС се атакува изцяло, с твърдения за неправилност поради необоснованост на направените от първоинстанционния съд фактически и правни изводи по предмета на спора. Петитумът е за установяване на част от предявените права на държавата като кредитор в производство по несъстоятелност.

С определение № 170/12.03.2018г., при преценка за редовност и допустимост на жалбата, по която е образувано производството, въззивният съд е констатирал неяснота по отношение предмета на спора пред тази инстанция в частта по специален установителен иск по чл. 694, ал. 2, т. 2 ТЗ, за установяване на неприети в одобрен списък по чл. 692 ТЗ права на държавата като кредитор в производство по несъстоятелност, както следва: предявени публични вземания в размер на 135 618.23лв. от общ сбор на публични вземания по ЗДДС, установени с ДРА № Р-03000315001903-091-001/10.11.2015г., поправен с ДРА № П-03000315205727-003-001/19.11.2015г., и изменен с Решение № 642/28.01.2016г на Директора на ОДОП Варна, формирани като горници над приетите от съда размери, съответно на неприет остатък от 111 342.76лв. от главница и 24 275.47лв. лихви, по задължения за ДДС за ревизиран период м. 11.2014г.- м.12.2014г. Петитумът на жалбата по този иск е след отмяна на решението да се постанови друго за приемане за установено съществуването и дължимостта на публично вземане в размер на 4 796.66 лв. – изискуем остатък за ДДС след постановяване на Акт за прихващане № П-0300317220814-004-001/19.12.2017г. На въззивника са дадени указания, на основание по чл. 262, ал. 1 във вр. чл. 260, т. 4 ГПК, и срок до датата на насроченото открито съдебно заседание да уточни изрично с писмена молба, с препис за другата страна, обжалвано ли е решението по иска за установяване съществуването и дължимостта на публични вземания за разликата над посочената в жалбата сума от 4 796.66лв.; дали тази сума съставлява главница, включена в сборния размер на публичните задължения за този период, включени по възражение на НАП в списъка на приетите вземания в производство по несъстоятелност; ако отговорът на предходния въпрос е отрицателен, да уточни дали сумата съставлява главно или акцесорно вземане, при съобразяване на отхвърлителния диспозитив на решението в тази част относно отделни задължения за неприети остатъци от главница и лихва; да съобрази петитумът на жалбата с предмета на установителния иск за съществуването и дължимостта на публични вземания. До датата на проведеното открито съдебно заседание не е постъпила молба от въззивника с изисканите уточнение, но в съдебно заседание представителят на НАП заявява, че сумата 4 796.66лв. е част от предявената за установява неприета главница от 111 342.76лв., представляваща публични задължения за ДДС за ревизиран период м. 11.2014г.- м.12.2014г., установени с ДРА № Р-03000315001903-091-001/10.11.2015г., поправен с ДРА № П-03000315205727-003-001/19.11.2015г.

Със същото определение № 170/12.03.2018г. от подготвително съдебно заседание по чл. 267 ГПК, е констатирано, че исковата молба на НАП не отговаря на изискванията на чл. 127, ал. 1, т. 4 ГПК в частта по предявения иск за установяване на привилегия по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ за предявените и частично приети публични вземания, тъй като както при предявяване на искането за признаване на този вид привилегия, така и по възражението по чл. 692 ТЗ и при предявяване на иска по чл. 694, ал. 2, т. 1 ТЗ кредиторът не е посочил конкретен актив, върху който е учредено обезпечението. Дадени са указания по чл. 129, ал. 2 вр. ал. 4 вр.  чл. 127, ал. 1, т. 4 ГПК, които ищецът не е изпълнил, тъй като според изразеното от процесуалния му представител становище в молба вх. № 2007/02.04.2018г., обстоятелствата дали има реално наложени запори върху суми по банкови сметки и върху вложени от длъжника вещи в трезори и банкови касети са ирелевантни по предявения иск за установяване на привилегия по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ.

Въззиваемото дружество „ГАМОР“ ООД – в несъстоятелност, представлявано от адв. Г. А., представя отговор в срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата, с подробни доводи и съображения.

Третото лице помагач „УЛЪЙБКА“ ЕООД не изразява становище.

Синдикът Б.Б. оспорва основателността на жалбата и заявява съгласие с изложеното в подадения отговор от представителя на несъстоятелния длъжник.

В проведеното открито съдебно заседание жалбата и отговорът се поддържат.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС взе предвид следното:

Първоинстанционният Варненски окръжен съд е бил сезиран с обективно кумулативно съединени специални установителни искове по чл. 694, ал. 2, т. 1 и 2 ТЗ, от НАП – гр. София, срещу „Гамор“ ООД, в несъстоятелност, за установяване на привилегия по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ за предявените публични вземания, и за установяване съществуването на неприета част от публични вземания по ЗДДС, установени с ДРА № Р-03000315001903-091-001/10.11.15, поправен с ДРА № П-03000315205727-003-001/19.11.2015г. за сумата 135 618.23лв, от която главница 111 342.76лв. и лихви 24 275.47лв.

Съобразно уточненията на въззивната жалба постановеното по спор решението № 806/27.11.2017г. не е обжалвано и е влязло в сила в частта, с която е отхвърлен искът за установяване съществуването на неприета част от публични вземания по ЗДДС, установени с ДРА № Р-03000315001903-091-001/10.11.2015г., поправен с ДРА № П-03000315205727-003-001/19.11.2015г. за сумата 130 821.57лв, от която главница 106 546.10лв. и лихви 24 275.47лв.

Предмет на въззивното производство е решението на окръжния съд в отхвърлителната част за установяване на привилегия по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ за предявените публични вземания, както и за разликата над 106 546.10лв. до 111 342.76лв. за установяване на главни публични задължения на длъжника по ДДС, установени с ДРА № Р-03000315001903-091-001/10.11.2015г., поправен с ДРА № П-03000315205727-003-001/19.11.2015г.

В обхвата на служебната проверка по чл. 269 ГПК, съставът на въззивния съд намира, че решението на ВОС е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК, както и допустимо в обжалваните части. Налице са всички предвидени от закона предпоставки и липса на процесуални пречки за възникване и надлежно упражняване на правото на иск, включително и специалните такива по чл. 694, ал. 1 ТЗ.

НАП твърди, че предявените за установява публични задължения на несъстоятелния длъжник произтичат от ДРА № Р-03000315001903-091-001/10.11.2015г., поправен с ДРА № П-03000315205727-003-001/19.11.2015г., издаден след приключване на данъчната ревизия по ЗДДС за период 01.10.2014– 28.02.2015г.

От фактическа страна е безспорно установено, че срещу този акт, който не е бил стабилизиран към датата на предявяване на публичните вземания, е била подадена жалба от синдика на несъстоятелния длъжник, която е преценена от Директора на ОДОП Варна за частично основателна по отношение на оплакването срещу изцяло непризнато право на данъчен кредит, декларирано като възникнало по сделка през м. 12.2014г. С решение № 642/28.01.2016г на Директора на ОДОП Варна обжалваният ДРА е изменен, като са установени задължения за данъчни периоди м. 11 и м. 12.2014г., както следва: за м. 11.2014г. главница по ЗДДС в размер на 127 881.43 лв. и законна лихва към 10.11.2015г. в размер на 11 742.01лв.; за м. 12.2014г. задълженията за главница са намалени със сумата 147 780.52 лв., определен е резултат за периода ДДС за възстановяване в размер на 123 084.77 лв. и е занулена лихвата от 414.89 лв. по ДРА.

Експертът, на когото е възложено изготвяне на съдебно – счетоводна експертиза от първоинстанционния съд, установява следните остатъци за плащане по процесния ДРА като резултат от ревизирания период м. 11 – м. 12.2014г.: - 4 796.66 лв. – главница и 11 742.01 лв. – лихва.

Въззивникът твърди, че след датата на обжалваното решение е постановен Акт за прихващане № П-0300317220814-004-001/19.12.2017г. с резултат за данъчен период м. 11.2014г. – ДДС за внасяне 4 796.66лв. Препис от документа не е представен по делото, поради което не може да бъде обсъждан, но и от заявеното от въззивника съдържание на акта е очевидно, че не е от значение за фактическите изводи по предмета на спора.

Установеният от съвкупната преценка на събраните доказателства общ размер на публичните задължения за посочения данъчен период възлизат на сумата 16 629.45лв, от които 4796.66 лв. – главница, 11795.41лв. - лихви до откриване на производството по несъстоятелност, и 37.38 лв. - лихви до предявяване на вземането. След уважаване на възражение по чл. 692 ТЗ кредиторът НАП е включен с общо 16 860.90лв. в списъка на приетите вземания за същия период, със същото основание на публичните задължения, като част от дължима сума по ДРА № Р-03000315001903-091-001/10.11.2015г., поправен с ДРА № П-03000315205727-003-001/19.11.2015г. и изменен с решение № 642/28.01.2016г на Директора на ОДОП Варна. Следователно включените в списъка приети публични вземания на това основание са в по- висок размер от установените остатъчни задължения на длъжника по ЗДДС за съответния данъчен период.

По изложените съображения съставът на ВнАпС прави извода, че не се установява съществуването на неприета част от процесните публични задължения на несъстоятелния длъжник за ДДС и лихви по посочения ДРА за ревизирания период м. 11 – м. 12.2014г., поради което искът е неоснователен и подлежи на отхвърляне.

По претенция за установяване на привилегия по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ.

Ищецът твърди в обстоятелствената част на исковата молба, че следва да му бъде призната привилегия по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ, тъй като по реда на ЗОП е вписан запор върху налични и постъпващи суми по всички банкови сметки на неплатежоспособен длъжник „ГАМОР“ ООД /н./ до размера на обезпечени публични задължения, по депозити, вложени вещи в трезори, включително съдържание на касети, както и суми, предоставени за доверително управление, находящи се във всички банки на територията на РБ. Същевременно не се сочи, че въз основа на тези обезпечителни мерки е наложен запор върху съществуващо имущество на длъжника, по отношение на което ищецът претендира да се приложи привилегия по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ, т. е. не е индивидуализиран предмета на бланкетно допуснати мерки. Напротив, ищецът признава, че наложените обезпечения са били напълно неефективни, тъй като в хода на принудително изпълнение по ДОПК нито една от банките не е дала отговор за реално запорирани вземания (по сметка, депозит или доверително управление) или за вложени в трезор или в банкови касета ценности на длъжника.

При тези твърдения и признания за неизгодни факти не може да се приеме, че специалната първа привилегия по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ, която следва да се черпи от конкретно обезпечение върху определен актив, е била надлежно предявена и съответно може да бъде противопоставена на останалите кредитори с ред, следващ от момента на вписването в ЦРОЗ. Предявеният иск за установяване на привилегия е неоснователен, като за по - подробната аргументация по същество, която не е свързана с оплакванията в жалбата, въззивният съд препраща към мотивите на първоинстанционното решение в тази част, на основание чл. 272 от ГПК..

Поради съвпадение на крайните правни изводи на двете съдебни инстанции по съществото на спора, решение на ВОС следва да се потвърди в обжалваните части.

Воден от горното, ВнАпС, ТО, І- ви състав

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 822/01.12.2017г., постановено по т. д. № 646/2016г. по описа на Варненски окръжен съд, в частта, с която са отхвърлени предявените искове от НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ – гр. София, срещу „ГАМОР“ ООД - в несъстоятелност, ЕИК 200668069, представляван от управител Алкан Емин, както следва:

1./ иск по чл. 694, ал. 2, т. 1 ТЗ за установяване права на държавата като кредитор в производство по несъстоятелност, съставляващи привилегия по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ за предявени публични вземания, въз основа на твърдения за вписан по реда на ЗОЗ запор върху налични и постъпващи суми по всички банкови сметки до размера на обезпечени публични задължения, по депозити, вложени вещи в трезори, включително съдържание на касети, както и суми, предоставени за доверително управление, находящи се във всички банки на територията на РБ, и

2./ иск по чл. 694, ал. 2, т. 2 ТЗ за установяване срещу несъстоятелния длъжник, „ГАМОР“ООД - в несъстоятелност, подпомаган от встъпил като трето лице оспорващ кредитор „УЛЪЙБКА“ ЕООД – гр. София, ЕИК203416059, неприети в одобрен списък по чл. 692 ТЗ по т. д. № 696/2015г на ВОС права на държавата като кредитор в производство по несъстоятелност, съставляващи главни публични вземания по ДДС, установени с ДРА № Р-03000315001903-091-001/10.11.2015г., поправен с ДРА № П-03000315205727-003-001/19.11.2015г., за разликата над 106 546.10лв. до 111 342.76лв.

 

В останалата част решението на ВОС не е обжалвано и е влязло в сила.

 

Решението на въззивния съд подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.


ОСОБЕНО МНЕНИЕ

на съдията Николина Дамянова по решение от 15.06.2018г.,

постановено по в. т. д. № 91 по описа на ВнАпС за 2018г., ТО.

 

Считам, че обжалваното решение е недопустимо и следва да бъде обезсилено в частта, с която е отхвърлен предявеният иск по чл. 694, ал. 2, т. 1 ТЗ от НАП срещу „Гамор“ ООД- в несъстоятелност, за установяване права на държавата като кредитор в производство по несъстоятелност, съставляващи привилегия по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ за предявени публични вземания.

За разлика от общата привилегия за публичните вземания по чл. 722 ал. 1 т. 6 ТЗ, тежаща върху всеки от активите на длъжника, привилегията по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ е специална и изисква да се приложи върху конкретно, подлежащо на осребряване имущество от масата на несъстоятелността. При предявяване на искане за този вид привилегия кредиторът следва да посочи конкретен актив, върху който е учредено обезпечението, тъй като това е задължително необходим елемент от фактическия състав, по който следва да се формира сила на пресъдено нещо по предмета на спора.

Твърденията за вписан по реда на ЗОЗ запор върху налични и постъпващи суми по всички банкови сметки до размера на обезпечени публични задължения, по депозити, вложени вещи в трезори, включително съдържание на касети, както и суми, предоставени за доверително управление, находящи се във всички банки на територията на РБ, не са достатъчни са индивидуализиране предмета на спора. Ищецът не се сочи, че въз основа на тези обезпечителни мерки е наложен запор върху съществуващо имущество на длъжника, по отношение на което държавата претендира да се приложи привилегия по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ. Признава се, че наложените обезпечения са били напълно неефективни, тъй като в хода на принудително изпълнение по ДОПК нито една от банките не е дала отговор за реално запорирани вземания (по сметка, депозит или доверително управление) или за вложени в трезор или в банкови касета ценности на длъжника. Не се твърди наличност по запорирана банкова сметка ***.

Предвид неизпълнението на указанията по чл. 129, ал. 2 вр. ал. 4 вр.  чл. 127, ал. 1, т. 4 ГПК, дадени на ищеца - въззивник с определение № 170/12.03.2018г. от подготвително съдебно заседание по чл. 267 ГПК, при обезсилване на решението в съответната част по иска по чл. 694, ал. 2, т. 1 ТЗ, производството по този иск следваше да се прекрати, на осн. чл. 129, ал. 3 вр. ал. 4 ГПК. Дори и да се приеме, че непосочването на имущество на несъстоятелния длъжник, върху което ищецът цели да се установява привилегия поради реално наложени обезпечителни мерки, не е въпрос по редовността на исковата молба, то отново е налице основание за обезсилване на решението и прекратяване на производство в тази част. Искът е недопустим, тъй като не може да се обоснове извод за правен интерес от установяване на привилегия върху имущество, за което се признава и няма спор между страните, че не съществува.

По въззивното решение в останалата част споделям становището на останалите членове на състава.

                                                              СЪДИЯ В АС: