РЕШЕНИЕ

 

№       149                                     21.05.2015 г.               град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Апелативен съд  гр. Варна                       търговско отделение                   трети състав

в публично заседание на двадесет и първи април                                            2015 година

в състав

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мара Христова

                                                     ЧЛЕНОВЕ: Златка Златилова

                                                                           Радослав Славов

при участието на секретаря Д.Ч. сложи на разглеждане въз.т.д. № 96 по описа за 2015 г. докладвано        от З.Златилова     за да се произнесе взе предвид:

Производството е по реда на чл. 268 от ГПК.

Делото е образувано по въззивната жалба на „ЕР ВЕ Е България” ООД със седалище гр. София против решение № 136/19.11.2014 г. постановено по т.д.217/2014 г. на Шуменския окръжен съд, с което е отхвърлен иска на въззивника с правно основание чл. 694 от ТЗ за признаване на установено съществуването на вземане в производството по несъстоятелност на „Топлофикация- Шумен” ЕАД в размер на 4 653 172,24 лв. от които 4 553 172,24 лв. неустойка за неизпълнение по чл.11 б”а” от договор за финансов лизинг и 100 000 лв. неустойка съгл. чл. 7.7,чл. 4,8 и чл. 7.4 от рамковия договор за доставка на топлинна енергия от 11.12.2010 г., която е дължима поради отпадането му.  

Въззивникът „ЕР ВЕ Е България” ООД навежда оплаквания за неправилност на обжалвания акт поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила при преценка на доказателствата и необоснованост поради което се иска отмяната му и уважаване на иска, ведно със съдебни разноски.

Въззиваемата страна „Топлофикация – Шумен” ЕАД /в открито производство по несъстоятелност/ в писмен отговор оспорва основателността на въззивната жалба.

Съдът служебно на основание чл. 269 ГПК констатира валидността и допустимостта на обжалваното решение и в качеството си на инстанция по съществото на спора приема:

Предявен е иск с правно основание чл. 694 ал.1 от ТЗ.

Искът е допустим - предявен в седемдневния срок от обявяването в ТР на 11.03.2014 г. на определение № 116/5.03.2014 г. по т.д. 586/2011 г. на ШОС, с което е оставено без уважение възражението му/. Ищецът „ЕР ВЕ Е България” ООД е кредитор с неприето вземане, който е направил възражение по чл. 690 ал. 1 ТЗ е кредитор с неприето вземане, който е направил възражение по чл. 690 ал. 1 ТЗ, поради което е  активно легитимиран да предяви положителния установителен иск.

Претенциите са за установяване по отношение на длъжника съществуването на вземания на сума общо 4 633 172,24 лв., от които: вземането за 4 553 172,24 лв. с ДДС представлява дължима неустойка по чл. 11 б”а” по сключен на 27.02.2011 г. договор за финансов лизинг на оборудване, в размер на остатъчната стойност на цената и вземане в размер на 100 000 лв. е за неустойка по рамков договор за доставка на топлинна енергия, сключен на 11.12.2010 г. По тези искове ищецът следва да установи съществуването на претендираните договорни задължения по основание и размер.

Безспорно между страните има сключен договор за финансов лизинг на оборудване за електростанция „Kawasaki” включващо 4 бр. газови турбини и топлообменен бойлер. По него ищецът-лизингодател се е задължил да достави оборудването на стойност 1 940 000 евро /без ДДС/, да осигури технически инсталацията на обекта на производствената площадка на ответното дружество и да извърши тестовете за експлоатационна готовност, а лизингополучателят да приеме обекта най късно до 1.06.2011 г. и да плати лизингово възнаграждение на стойност 16 166,67 лв. без ДДС на вноски, първата с падеж - първия месец след подписване на протокола за експлоатационна готовност на обекта. В договора са предвидени гаранции чрез учредяване на особен залог върху обекта за срока на договора и парична гаранция в размер на 15% от стойността на оборудването, равняваща се на 291 000 евро, както и неустойка. Съгл.чл. 11 б”а” лизингополучателят дължи неустойка „при прекратяване на договора по вина на лизингополучателя, включително но не само: лошо изпълнение, забава в плащането, неплатежоспособност или несъстоятелност и пр.” Размерът и е определен в чл. 11б”б”, по остатъчната стойност на обекта, която е в размер на 1 940 000 евро, без ДДС или 4 533 172,24 лв. с ДДС и служи за база при определяне на неустойки. Претендираната неустойка е по чл. 11 б”а” от договора при прекратяването му по вина на лизингополучателя и е в размер на остатъчната стойност.

Ответникът е оспорил основателността на иска по съображения за неизправността на ищеца.  

В подкрепа на твърденията си за изпълнение на задълженията си за доставяне на оборудването, ищецът е представил констативен приемо-предавателен протокол от 20.09.2011 г. и допълнително споразумение от 20.06.2012 г. И двата документа са подписани от Д. Иванов Зайков - както за лизингодателя, в качеството му на управител, така и за лизингополучателя като изпълнителен директор. При органното представителство на търговски дружества не се прилага забраната на чл. 38 ал. 1 ЗЗД, но оспорените частни документи удостоверяващи изгодни за ищеца факти, от които той черпи благоприятни последици следва да се преценяват с оглед останалия доказателствен материал. По делото липсват други доказателства – товарителници, извлечения от счетоводни книги и др. от които да се направи извод, че ищецът е изпълнил задължението си за доставка на оборудването. Доводите, че ответникът – лизингополучател не оспорва изпълнението на лизинговия договор от ищеца, след като не е поискал възстановяване на внесената парична гаранция  по чл. 7 б”б” от договора, освен че са косвени доказателствени средства са и несъстоятелни. Съгл. чл. 7 б”б” паричната гаранция е определена на 15% от стойността посочена като 291 евро равностойност на 564 540 лв. и е следвало да се внесе по посочената в договора сметка. Представеното от ищеца извлечение от сметка е за внесени 463 500 лв. с основание вътрешен превод по договор. То не удостоверява плащане и е оспорено като ирелевантно за спора и относимо към други договорни отношения относно предоставяне на квоти от емисии на парникови газове.

При тези обстоятелства съдът приема, че ищецът не доказва своето изпълнение по договора и прави следните правни изводи: Длъжникът не отговаря, за неустойка за неизпълнение, тъй като неговото изпълнение е във функционална зависимост от насрещното изпълнение. Затова неизпълнението на кредитора за доставка и монтаж на оборудването освобождава длъжника от отговорност за неговото задължение за плащане на договорените лизингови вноски, което възниква след престацията на ищеца-кредитор. Дори да се приеме, че страните са договорили неустойка не само за неизпълнение на конкретните договорни задължения, а и при изпадане на длъжника в несъстоятелност, каквито твърдения има наведени с иска, тя не би била дължима. Правото за тази неустойка ще възникне след прекратяване на договора поради изпадане на длъжника в неплатежоспособност, която се установява с решението за откриване на производство по несъстоятелност. Предмет на иска по чл. 694 от ТЗ обаче са вземания които са възникнали до момента на откриване на производството по несъстоятелност, поради което ищецът не би могъл да претендира от длъжника неустойка поради прекратяване на договора в резултат на несъстоятелността

Вземането за сумата 100 000 лв. се претендира като неустойка поради отпадане рамков договор за доставка на топлинна енергия от 11.12.2010 г. и допълнително споразумение от 18.02.2011 г, сключен между „Титан Пауър” ООД и „ЕР ВЕ Е България” ООД като доставчик, „Топлофикация - Шумен” ЕАД, като купувач и Община Шумен като едноличен собственик на капитала на „Топлофикация - Шумен” ЕАД.

Неустойката се претендира на осн. чл. 7.7 от рамковия договор. Тази хипотеза предвижда прекратяването му с едностранно изявление на доставчика, поради вина на купувача. В случая, прекратяването на договора е по решение № 166 от протокол №11/28.06.2012 г. за проведено заседание на Общински съвет – Шумен. Правото на Общинския съвет да вземе решение като едноличен собственик на капитала на „Топлофикация – Шумен” ЕАД произтича от чл. 5.5 от договора, според който при неосъществяване в 18 месечен срок на необходимите предпоставки за влизането му в сила, договорът отпада, без правни последици за страните по него. Т.е. действието на договора е преустановено поради отказ на една от страните преди влизането му в сила. След като не се доказва виновна отговорност за неизпълнението от страна на ответника-купувач, не може да се ангажира отговорността му за неустойка поради неизпълнение.

Не се дължи неустойка и по алтернативно въведеното основание по чл. 7.8 вр. с чл. 7.3 от договора. Правото за тази неустойка възниква след прекратяване на договора поради изпадане на длъжника в неплатежоспособност, която се установява с решението за откриване на производство по несъстоятелност. Но към тази дата договорът е бил вече прекратен на друго основание. В допълнение за неустойка поради открито производство по несъстоятелност иск би бил недопустим, тъй като предмет на иска по чл. 694 от ТЗ са само вземанията възникнали преди откриване на производството по несъстоятелност.

Поради сходство в мотивите и крайния резултат първоинстанционото решение следва да се потвърди.

Водим от горното съставът на Варненския апелативен съд

 

Р    Е    Ш    И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 136/19.11.2014 г. постановено по т.д.217/2014 г. на Шуменския окръжен съд, с което е  отхвърлен иска на „ЕР ВЕ Е България” ООД  ЕИК 201241401 с правно основание чл. 694 от ТЗ, за признаване на установено съществуването на вземания  в производството по несъстоятелност на „Топлофикация- Шумен” ЕАД общо в  размер на 4 653 172,24 лв. от които 4 553 172,24 лв.., неустойка за неизпълнение по чл.11 б”а” от договор за финансов лизинг за доставка и монтаж на оборудване  и неустойка от 100 000 лв. дължима на осн. чл. 7.7,чл. 4,8 и чл. 7.4, поради прекратяване на рамков договор за доставка на топлинна енергия от 11.12.2010 г. и допълнително споразумение от 18.02.2011 г

ОСЪЖДА „ЕР ВЕ Е България” ООД  ЕИК 201241401 със седдалище и адрес на управление гр. София бул”Кл. Охридски” № 16 ет.11 ап. 3 , да заплати по сметка на Варненски апелативен съд сумата 93 063, 44 лв. държавна такса на осн. чл. 694 ал. 2 ТЗ.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл. 280  ал. 1 от ГПК .

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                                                     ЧЛЕНОВЕ :